Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2422/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 60/2016 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2422/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 60/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 60/2016
interpuesto contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Málaga, en el
que es parte apelante la entidad ' Pleasing Noria S.L.', representada por la procuradora Dª María Luisa Gallur
Pardini, y parte apelada el Ayuntamiento de Fuengirola, asistido por la letrada Dª Isabel Santiago Blazquez,,
ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al
magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 20 de Julio de 2015 en el recurso contencioso-administrativo nº 592/2013, interpuesto por la procuradora Dª Dª María Luisa Gallur Pardin, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto 11877/2013 por el que el Ayuntamiento de Fuengirola desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 9476/2013 por el que se requería a la recurrente para que ejecutase las obras para las que se le había concedido licencia n1 17325/2004, para la legalización del uso como vivienda del ático de su propiedad en el edificio 'Los Corales,' sito en el paseo marítimo nº 76 de dicha población.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 11 de Septiembre de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 4 de Noviembre de 2015.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para la deliberación fallo el día 8 de Noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto 11877/2013 por el que el Ayuntamiento de Fuengirola desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 9476/2013 por el que se requería a la recurrente para que ejecutase las obras para las que se le había concedido licencia n1 17325/2004, para la legalización del uso como vivienda del ático de su propiedad en el edificio 'Los Corales,' sito en el paseo marítimo nº 76 de dicha población, es ajusta o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque una vez que consta que el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística se incoó el 8 de Noviembre de 2002, procediéndose, a los nueve meses desde su inicio, a su suspensión como consecuencia de haberle sido concedida la licencia de obras a fin de transformar el ático en vivienda, y teniendo en cuenta que al no haberse cumplido los condicionantes establecidos en la licencia de obras - dos meses para su inicio y seis para su finalización - la licencia había caducado como poco el 19 de Junio de 2005, lo que hace que, cuando se dicto el Decreto recurrido el mencionado expediente de restablecimiento de la legalidad hubiese caducado, no pudiendo argüirse que dicha caducidad resulta inexistente, por haberse suspendido la tramitación del expediente, por haberlo interesado la parte hoy apelante, pues dicha solicitud es una petición impropia, en cuanto que no es dable prorrogar a instancia de la parte un plazo de caducidad, y por otro porque, tampoco puede calificarse como una solicitud de prórroga en la medida en que la prorroga solamente es posible concederla por una sola vez y por el mismo plazo.

En segundo lugar porque, no puede entenderse que la recurrente actúa en contra de sus propios actos al interesar la suspensión del plazo pues, aparte de lo antes dicho, en todo caso es el propio Ayuntamiento el que actúa contra sus actos en la medida en que con fecha 6 de Octubre de 2011 emitió informe en el que reconoció que la vivienda del ático A se encuentra consolidada, que tiene las condiciones de habitabilidad, que no se observan inconvenientes de tipo urbanístico y que no consta que se hayan producido en la vivienda modificación de uso característico, por todo lo cual, intereso el dictado de una sentencia por la que, tras revocar la dictada en la instancia, estimase el recurso contencioso administrativo interpuesto.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, intereso la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO : Antes de entrar a conocer de los motivos alegados por la parte apelante, así como de los formulados de contrario por la parte apelada, procede hacer una relación de los hechos acaecidos a modo de hechos probados: Con fecha 8 de Noviembre de 2002, se inició contra la anterior propietaria del inmueble de que se trata, expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística para que procediese a la demolición de las obras de adaptación para vivienda, del trastero A, sito en el ático del edificio 'Los Corales'.

Por el Decreto 6367/2003, se requirió a la recurrente a fin de que, por permitir el nuevo planeamiento las obras, interesase la licencia oportuna, licencia que le fue concedida por Decreto 17325/2004, condicionando la licencia a que en dos meses se iniciasen las obras y que finalizasen en seis meses.

Con fecha 30 de Septiembre de 2005, la hoy apelante intereso, ante la oposición de la comunidad de propietarios a su ejecución, la suspensión de la ejecución de las obras. A dicha solicitud no se dio respuesta alguna por la Administración demandada.

Con fecha 12 de Octubre de 2012, se dicta el Decreto 9453/12, por el que se requiere a la apelante a fin de que ejecute las obras de legalización establecidas en la licencia que le había sido concedida.

Con fecha 2 de Septiembre de 2013, se dicta el Decreto 9476/2013, por el que se requería a dicha parte a que ejecutase las obras para las que se había concedido la licencia con advertencia de que de no hacerlo en dos meses sele impondrían multas coercitivas y se adoptarían las medidas para la reposición de la realidad física alterada Por último, con fecha 16 de Octubre de 2013 por Decreto 11877/2013 el Ayuntamiento de Fuengirola desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 9476/2013.



TERCERO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante que como se dijo se concreta en entender que, una vez que consta que el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística se incoó el 8 de Noviembre de 2002, procediéndose, a los nueve meses desde su inicio, a su suspensión como consecuencia de haberle sido concedida la licencia de obras a fin de transformar el ático en vivienda, y teniendo en cuenta que al no haberse cumplido los condicionantes establecidos en la licencia de obras - dos meses para su inicio y seis para su finalización - la licencia había caducado como poco el 19 de Junio de 2005, lo que hace que, cuando se dictó el Decreto recurrido, el mencionado expediente de restablecimiento de la legalidad hubiese caducado, el mismo ha de ser acogido y ello por cuanto que, una vez que en el art. 45 del Decreto 60/2010 de la Comunidad Autónoma de Andalucía , se establece que el plazo máximo para la tramitación y resolución del expediente para restaurar el orden jurídico perturbado es de un año desde que se inició, declarándose la caducidad del mismo si transcurrido dicho plazo no se hubiese resuelto, y teniendo en cuenta que el mencionado plazo ha transcurrido con creces, no puede sino estimarse el motivo sin que a ello pueda oponerse ni el hecho de que con fecha 2 de Septiembre de 2005, la propia entidad recurrente presentase un escrito interesando la suspensión de la licencia de obras, pues una vez que el art 173.1 de la ley 7/2002 de Andalucía establece un plazo máximo para el inicio y para la conclusión de la obra, que en el actual supuesto eran dos y seis meses respectivamente, no cabe, para el caso de que no se respetan más que declarar su caducidad, al ser dicho plazo inexorable y fatal, no cabe prorrogarlo, aun cuando el particular así lo interesase, ni tampoco oponerse que se prorrogo por silencio, pues el silencio no solo el silencio no es aplicable a la ampliación o prórroga del plazo de un expediente administrativo, prevista en el art 49 de la ley 30/92 , sino que además, aun cuando se entendiese aplicable, en ningún caso podría extenderse la prorroga mas allá de la mitad del plazo, sin que pueda tampoco argüirse que debido al litigio que mantenía con la Comunidad de Propietarios, no era posible resolver hasta que este finalizase, pues no solo la cuestión civil que se había suscitado entre la recurrente y la comunidad en modo alguno interfería en la resolución administrativa hasta el punto de que pudiese constituir una cuestión prejudicial, ya que una cosa es la legalidad administrativa, y otra distinta y ajena a ella, la legalidad civil relativa a si que conforme a los estatutos dichas obras pudiesen llevarse a cabo.



CUARTO : En cuanto al segundo de los motivos alegados, por el que la parte apelante sostiene que no puede entenderse que, al interesar la suspensión del plazo para ejecutar las obras, hubiese actuado en contra de sus propios actos, pues en todo caso habría sido el propio Ayuntamiento el que actuó contra sus actos en la medida en que con fecha 6 de Octubre de 2011 emitió informe en el que reconoció que la vivienda del ático A se encuentra consolidada, que tiene las condiciones de habitabilidad, que no se observan inconvenientes de tipo urbanístico y que no consta que se hayan producido en la vivienda modificación de uso característico, el mismo ha de ser acogido y ello porque, no solo, según se dijo anteriormente, una vez que el plazo para ejecutar las obras, era de caducidad, aun cuando se entendiese que la parte recurrente hubiese interesado su suspensión, no interferiría en su computo, sino que además, y lo que es mas relevante, una vez que consta que a la fecha antes indicada, se emitió informe en el que se hacía constar la consolidación de la vivienda del ático, así como que tenía las condiciones de habitabilidad, hecho que por otra parte se acredita por el informe que se adjunta a la demanda, emitido por el arquitecto técnico D. Apolonio en el que se hace constar que las obras de adaptación del ático a vivienda finalizaron en el año 2003, no puede sino estimarse el motivo, no pudiendo argüirse en su contra que en la resolución recurrida lo que se reprocha no es tanto la realización de las obras o no, sino el cambio de uso, pues una vez que consta que la licencia fue concedida para habilitar el trastero como vivienda y oficina, no se alcanza a comprender que el uso como tal de lo construido pueda contravenir las condiciones de la licencia, pues si en definitiva se concedió licencia para transformar el ático en vivienda, dicho uso va ínsito en la licencia, cuestión distinta a si, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4.2 del P.G.O.U., relativo al cambio de uso, por pretenderse dedicar a alguno de los usos en él previstos, como pueda ser el hotelero, aprovechamiento por turnos etc, deba de interesarse la correspondiente licencia, cuestión no baladí pues mientras que con respecto al primero, es decir vivienda, la acción para el restablecimiento de la legalidad, conforme a los dispuesto en el art 185 de la L.O.U.A, al computarse desde la finalización de las obras ha prescrito, respecto al segundo, como afirma la parte demandada, no lo ha sido en la medida en que por traer causa del uso indebido, mientras este continúe, a la fecha de autos, puede no entenderse prescrita, razón por la que el motivo ha de ser estimado en parte, al interesar la suspensión del plazo para ejecutar las obras, todo lo cual conduce a la conclusión de no poder estimar el motivo, pues aun cuando la acción relativa al restablecimiento de la legalidad por no haberse llevado a cabo las obras conforme a lo preceptuado en la licencia, ha prescrito, no conlleva la necesidad de que dicha acción, referida al cambio de uso lo haya sido, si bien deberá de abrirse un nuevo procedimiento administrativo para resolver sobre ello

QUINTO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el actual recurso de apelación, vista su estimación, procede no hacer especial pronunciamiento, lo que es aplicable a las causadas en la instancia por estimarse parcialmente el recurso contencioso administrativo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de Málaga , en autos nº 592/2013, y en consecuencia, revocándola, estimamos parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto, declarando la caducidad del expediente de restablecimiento de la legalidad, desestimándolo en cuanto a la pretensiones relativas a que se declare caducada la acción de protección de la legalidad urbanística así como la las obras de legalización, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.