Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2428/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 276/2017 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2428/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 276/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, constituida por los magistrados anteriormente
mencionados, para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación nº 276/2017 , interpuesto por D.
Jose Miguel , representado por la procuradora Dª Lurdes Trella López, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Málaga , en el que es parte apelante la demandante en
la instancia y parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, asistida por la Abogacía del Estado,
ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al
magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 20 de Enero de 2017, en el recurso contencioso-administrativo nº 642/2916, el juzgado de lo contencioso administrativo número 5 de Málaga, dictó sentencia en la que se desestimó la pretensión de la recurrente de dejar sin efecto la orden de devolución a su país de origen.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes demandadas, oponiéndose al mismo la demandada.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista o presentación de conclusiones, se procedió a señalar día para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada la Delegación del Gobierno en Andalucía, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de Málaga de 2 de Julio de 2016, por la que se acordó la devolución a su país de origen del hoy apelante, con prohibición de entrada en el territorio nacional durante tres años, es ajustada o no a derecho, entendiendo dicha parte que no lo es, por lo que interesó el dictado de una sentencia por la que revocando la dictada en la instancia, se estimase el recurso y se dejase sin efecto la orden de devolución a su país de origen. A todo ello se opuso la parte apelada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO: Tres, son los motivos que la parte apelante alega en el recurso de apelación para interesar la revocación de la sentencia, el primero consistente en entender que la resolución recurrida incurre en vicio de nulidad en la medida en que ha sido dictada aplicando una norma derogada, de contenido imposible y que vulnera la Constitución, toda vez que fue dictada con posterioridad a la sentencia el T.C. 17/2013 ; el segundo, porque, en todo caso, la sanción de prohibición de entrada en el territorio nacional, no resulta procedente ya que por su carácter sancionador se habría hecho necesario la apertura de un procedimiento de dicho carácter, y el tercero, porque la resolución recurrida incurre en vicio de falta de motivación, lo que genera indefensión a la parte, en cuanto que no se razona acerca del alegato relativo a que, al haber sido rescatado en la mar y en aguas internacionales por Salvamento Marítimo, no puede presumirse su intención de entrar en España.

Pues bien, entrando a conocer del primero de los motivos alegados, el mismo no puede son ser desestimado y ello porque, tratándose de un expediente de devolución, que no de expulsión, es claro que no nos encontramos ante una medida sancionadora, como así estableció el T. C. en la sentencia que la propia recurrente cita, sentencia nº 17/2013 al afirmar que ' La devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional (arts.

25 a 27 LOEx), carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del territorio nacional en aplicación del mandato legal contenido en el art. 28.3 b) LOEx.

A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido.

No concurre así en la orden de devolución la 'función represiva, retributiva o de castigo... propia de las sanciones...'.



TERCERO: Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer acerca del segundo de los formulados que como quedo dicho estriba en entender que, la sanción de prohibición de entrada en el territorio nacional, no resulta procedente ya que, por su carácter sancionador, se habría hecho necesario la apertura de un procedimiento de dicho tipo, el mismo ha de ser estimado y ello porque habiendo declarado el Constitucional en la sentencia antes mencionada que '... aun cuando la prohibición de entrada no se adopta en ausencia de todo procedimiento administrativo, en cuanto que va unida a la devolución, la misma no respeta las específicas garantías que, conforme a nuestra doctrina, resultan exigibles a una actuación administrativa de naturaleza sancionadora, como la que ahora examinamos y en la que, si bien no mediante su aplicación literal, han de tenerse en cuenta', acordando en el fallo 'Estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Parlamento Vasco y, en consecuencia, declarar inconstitucional y nulo el inciso 'Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años' , es clara la oportunidad del motivo aducido.



CUARTO: Entrando a conocer del tercero de los motivos alegados que, como se dijo anteriormente, estriba en entender la parte que la resolución recurrida incurre en vicio de falta de motivación, lo que genera indefensión a la parte, en cuanto que no se razona acerca del alegato relativo a que, al haber sido rescatado en la mar y en aguas internacionales por Salvamento Marítimo, no puede presumirse su intención de entrar en España, el mismo no puede ser acogido y ello porque, una vez que consta que el recurrente, a bordo de una patera, pretendía acceder a la costa más cercana de donde se encontraba, que era la española, siendo recogidos por una embarcación de Salvamento Marítimo, y disponiendo el art 58 n13. B) de la L.O. 4/2000 , que procederá la devolución a su país de origen, del extranjero que pretenda entra ilegalmente en el país, no se aprecia la falta de motivación que la parte alega, pues de los hechos, tal cual ocurrieron fácilmente se puede presumir que la intención del recurrente era la de penetrar en el territorio nacional, no pudiendo argüirse ni que su intención no era esa, pues podría ser otra, como estar de tránsito, pues, sin necesidad de mayor razonamiento, la alegación no deja de ser inaceptable, so pena de concluir que una persona que en condiciones de extrema pobreza se embarca en una patera para simplemente transitar por el mar, ni que su intención era ir a otro país como Francia, pues, a la vista de la lejanía, se habría hecho necesario hacer acopio de víveres y bebidas, aparte de la necesidad de aparatos de navegación marítima para poder guiarse en el mar, y de personal experto en la navegación marítima, por todo lo cual, procede la desestimación del recurso.



QUINTO: En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso dE apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Lourdes Trella López, en la representación indicada, contra la sentencia dictada el 20 de Enero de 2017, por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de Málaga en autos nº 642/2016, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación, con la limitación antes señalada Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.