Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 243/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1071/2012 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 1071/12

SENTENCIA N.º 243

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

D. Mariano Ferrando Marzal

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

Dª Natalia De La Iglesia Vicente

En Valencia, a siete de abrtil del año 2017.

Visto el recurso de apelación nº 1071/12 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Isabel Caudet Valero, en nombre y representación de la entidad 'Sociedad de Garantía reciproca, asistido por el letrado D. Salma Cantos Sala contra la Sentencia nº 406/12, de 3 de septiembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 607/09, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de valencia, sobre ejecución de garantía Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Torrente, representado y defendido por el letrado D. María Pilar Guillen Zarazoza.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 5, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Lasentenciaen cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra sendas providencias en virtud de las cuales se ejecutaba la cantidad de 190.455,43 €, con cargo al aval nº 37,060 V, que la Sociedad de Garantía Reciproca, había constituido a favor de la mercantil PACVA, por un importe total de 792,071, 13 €

El avala prestado era del siguiente tenor:

La sociedad de garantía recíproca de la comunidad valenciana avala a PACVASA, socio partícipe de esta sociedad a ante el Excmo. Ayuntamiento o de torrente, con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división, y con compromiso de pago al primer requerimiento del ayuntamiento , en virtud de lo dispuesto por el artículo 71.3 de la ley 6/1994 de 15 de noviembre , de la generalidad valenciana, reguladora de la actividad urbanística, por importe de: 792.071,13 euros, importe de la retribución en metálico que le corresponde satisfacer como propietario de las fincas registrales números 62.018,13.952, 27.547, 48.319 y 48.155 del registro de la propiedad número uno de Torrent afectadas por la actuación integrada del sector siete del suelo urbanizable programado del plan parcial denominado entre 'Santo o ángel', para responder del desembolso de la expresarán cantidad, concretada en una o varias cuotas de urbanización, con carácter previo al ejercicio de cualesquiera acciones contra su liquidación.

El presente aval tendrá la palidez en tanto el ayuntamiento o de torrente no autorice expresamente su cancelación.

SEGUNDO.-Laactoranos dice y esta es la razón de su recurso que:

a).- Nulidad de pleno derecho porque el aval no se extendía al apremio y los intereses de demora; artº 1822 del Cc .y la concomitante jurisprudencia del TS, por el carácter expreso de la fianza y la imposibilidad de extenderla a obligaciones distintas de las comprendidas.

En este sentido pone de manifiesto la sentencia del tribunal supremo de 23 de abril de 2009 así como otra posterior del 23 de abril de 2002 en el que reiteradamente se pone de manifiesto que: 'la fianza debe ser interpretada sentido estricto, siguiendo los criterios que al respecto establece la legislación de contratos del estado de la legislación civil, y la determinación del alcance de la válida concreción de su extensión no sólo de hacerse a partir de los términos que contiene, sino además de acuerdo con todos los términos y la finalidad aquel mismo estaba destinado, que son los criterios obligados de interpretación el ámbito contractual ...'

Por otra parte pone de manifiesto o que en los supuestos en los que la legislación quiere imponer la obligación de que el aval garantice el apremio y los intereses de demora, así lo señala expresamente.

b).- Nulidad por infracción del principio de audiencia, ya que la sociedad actora tiene el carácter de interesado en el procedimiento y no puede oponerse la innecesariedad del trámite por tratarse de un aval a primer requerimiento.

La falta de audiencia ha generado indefensión pues, si se le hubiera notificado, hubiera procedido a su ingreso sin tener que soportar el recargo.

En este sentido citada sentencia del 11 de junio de 2002 establece la siguiente doctrina: 'cuyo tenor el avalista es parte interesada en el procedimiento de resolución contractual cuando ésta lleva consigo la pérdida de la fianza, afirmando esta última sentencia que la necesidad de la observancia del trámite de audiencia, respecto de los interesados, ya aparecía establecido en el art. 91 de la ley del procedimiento administrativo de 1958, y ha sido mantenida en el actual art. 84 de la ley 30/1992 , por lo que según sea que dicha sentencia es 'acertada la argumentación de la sentencia recurrida (a la que se refería al recurso de casación de similar contenido) que así lo considera, y atribuyó efectos invalidantes a la misión de trámite de audiencia correspondiente a dicho interesado'

c).- Infracción de la doctrina de los actos propios ya que el aval fue prestado sin incluir los intereses de demora; que fue aceptado por el ayuntamiento

d).- La sociedad apelante dada la naturaleza del aval prestado solo incurriría en mora en caso de requerida de pago. no abonase el principal avalado. Su posición jurídica es semejante a la de los responsable tributarios del artº 41 de la LGT y el procedimiento que determina el artº 174 de la misma Ley .

Laadministraciónapelada pone de manifiesto que:

a).- Es aplicable al supuesto de autos lo establecido en el artº 168 de la LGT y 74 del RGR y en este sentido menciona una sentencia del TS que distingue entre la solidaria 'ex lege' de aquellos casos en los que existe un aval prestado voluntariamente:

'En definitiva, como se ha dicho por esta sección; sentencias de 2 de abril de 2002 y tres de febrero de 2003 , no es posible equiparar el régimen que la ley General tributaria 1963/94 y el reglamento General de recaudación establece en para los responsables solidarios, que son responsables tributarios por disposición de la ley, con el aplicable a quienes, en régimen y por un acto de libre voluntad, asumen garantías de cumplimiento de obligaciones de cualquier sujeto derecho, sean estas obligaciones para con la hacienda o para con terceros'

b).- Nos dice además que la administración puede exigir la deudas en los términos que lo ha hecho, dado que el avalista no puede oponer mas excepción que el pago realizado por el deudor, mencionando diversas sentencias del Tribunal Supremo referidas al aval a primer requerimiento:

La sentencia de esta misma sala de 10 de noviembre de 1999 ,ha ratificado la doctrina anterior al declarar que la modalidad de garantía personal conocida como aval a primera solicitud o primer requerimiento, garantía primera demanda, una simple demanda o garantia independiente, cumple la función garantiza dora tendente a conseguir la indemnidad del acreedor beneficiario frente al incumplimiento de su obligación contractual por el deudor ordenante de la garantía. Examinando la característica esencial de esta forma de garantía personal, su no accesoria de la obligación principal, la sentencia de esta sala de 27 de octubre de 1992 , recopilando la jurisprudencia anterior, señala e que el garante no puede poner al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal ha incumplido, si bien en aras al principio de buena fe contractual ( art. 1258 del código civil ), se permite garante caso de contienda judicial, probar que el deudor principal apagado cumplido con la consiguiente liberación de aquel'

TERCERO.- Como se pone de manifiesto en el mismo texto del aval se trata de un aval a primer requerimiento, que la doctrina más moderna y segura concibe las garantías a primer requerimiento, (at first demand), como una submodalidad o subtipo agregado de garantía, que puede ser objeto de incorporación tanto a las solidarias como a las independientes para producir exclusivamente el efecto de posibilitar al beneficiario el requerimiento directo al garante, dispensándole de la necesidad de requerir previamente al obligado principal. En principio, el modo a primer requerimiento no tiene por qué configurar por sí solo una garantía independiente, si bien es frecuente que aparezca asociado a fórmulas de este tipo, con el resultado de añadir a la fortaleza de la garantía independiente la accesibilidad inmediata al fiador.

La Jurisprudencia del TS desarrolla el concepto así, en sentencia de , se dice:

Tercero.-En consecuencia cabe afirmar, como ya decíamos en la sentencia de este Tribunal de 27 de marzo de 2013 , que '...de conformidad con lo expuesto, cabe afirmar que nos encontramos en presencia de un contrato atípico, aunque con pleno reconocimiento por la doctrina jurisprudencial, también denominado aval a primera solicitud o a primera demanda, que constituye una modalidad especial de garantía de los derechos de crédito, de naturaleza personal, nacida de las necesidades del tráfico económico al amparo del principio de autonomía de la voluntad de los contratantes ( art.º 1255 del Código Civil ), en el cuál una de las partes, que normalmente es una entidad financiera, se compromete a pagar al tercero beneficiario, en lugar del deudor principal, previa reclamación del citado acreedor beneficiario, siempre que esa reclamación se ajuste a los términos y condiciones pactadas. La obligación de pago debe ser cumplida por el fiador cuando se lo pida el acreedor, puesto que se trata de una obligación diferente, autónoma e independiente del negocio jurídico afianzado, que existe entre el beneficiario acreedor y el deudor. Según el STS de 26 de octubre de 2010 : 'la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal, en el que la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial ( SSTS de 27 de septiembre de 2005 y 1 de octubre de 2007 ), pero sin que impida el ejercicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía ( SSTS de 5 de julio de 2002 , 14 de noviembre de 2001 ) o para determinar el grado de cumplimiento de la obligación principal garantizada'.

A su vez y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009 , la nota más característica de esta garantía consiste en que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. Esto es, el garante está obligado al pago por el simple requerimiento o solicitud del beneficiario ( Sentencias de 5 de julio de 2002 ; 31 de mayo y 12 de diciembre de 2003 ; 27 de septiembre de 2005 ; 1 de octubre de 2007 ). La doctrina jurisprudencial para evitar una ejecución de la garantía abusiva o fraudulenta ha admitido la posibilidad de garantizar la reclamación del beneficiario mediante la alegación por el garante de la 'exceptio doli' ( Sentencia de 1 de octubre de 2007 ). El avalista puede oponer las excepciones derivadas de la propia garantía, pues la obligación del garante no puede extenderse más allá de lo que constituye el objeto de la garantía, así como las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así, se produciría una situación de enriquecimiento injusto ( Sentencias, entre otras, de 12 de julio de 2001 , 29 de abril de 2002 , 27 de septiembre de 2005 y 1 de octubre de 2007 ). Sin embargo, y sin perjuicio de las acciones que puedan surgir en su caso como consecuencia del pago de la garantía ( Sentencias de 30 de marzo de 2000 y 14 de noviembre de 2001 ), la carga de la prueba de la inexistencia o del cumplimiento de la obligación garantizada incumbe al garante, sin que pueda exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal ( Sentencias de 12 de julio de 2001 , 12 de diciembre de 2003 , 27 de septiembre de 2005 y 1 de octubre de 2007 )'.

En consecuencia y con independencia de los motivos que en su día hubiesen determinado dicha valoración, cabe concluir que en efecto, el pago de la ejecución del aval ha de limitarse a dicha cantidad

En los avales a primer requerimiento, la obligación de pago asumida por el avalista se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza. Por esta razón, y a pesar de estar constituido como un tipo de fianza, el aval a primera solicitud no comparte con ésta su nota de accesoriedad, es decir, su absoluta dependencia de la obligación garantizada, al contrario se caracteriza precisamente por su carácter abstracto e independiente del contrato principal.

Esta especial naturaleza tiene un claro reflejo en las dos notas que básicamente definen a este aval, y lo diferencian al mismo tiempo de otro tipo de garantías.

La primera de ellas se refiere al hecho de que al avalista lógicamente no le está permitido oponer al beneficiario que reclama el pago, ninguna excepción derivada de su relación con el deudor, o lo que es lo mismo, derivada del contrato entre acreedor y deudor, pues tal y como se ha indicado no existe dependencia alguna entre el contrato inicial y el de garantía.

La segunda nota que denota la falta de accesoriedad, se observa en que, para que nazca la obligación de pago por parte del avalista a primer requerimiento, es suficiente que se lo reclame el beneficiario, pues se considera que esta simple reclamación es suficientemente acreditativa del incumplimiento del obligado principal. No se le exige pues, que acredite, ni siquiera mínimamente, que el obligado principal efectivamente no ha cumplido.

Esto significa que este tipo de avales no son similares a las garantías simples simples que configuran como beneficios del fiador: el de excusión, el de división y el de orden, a los que puede agregarse, siempre de forma pactada, el menos conocido, de plazo; sino que se trata de una garantía especial en la que ha desaparecido la nota de la accesoriedad, se comporta de modo abstracto y el acreedor puede dirigirse directamente contra el deudor en los términos que hemos visto.

Esto tiene una trascendencia notable en lo que se refiere a la exigibilidad del crédito garantizado ya que la corporación municipal, tras el certificado de descubierto del deudor, debió, antes de abrir la vía de apremio, reclamar el pago al fiador a primer requerimiento, de modo que este, no responde ni de los intereses de demora imputables al deudor, ni de los gastos derivados de la apertura de la vía ejecutiva abierta a este. Solo si el fiador a primer requerimiento no abona la deuda tras el oportuno requerimiento, podrá la administración abrir, respecto de este último también, la vía de apremio.

Así pues desde esta primera perspectiva tiene razón el apelante

CUARTO.- Tambiénla tiene en relación con la segunda de las cuestiones que plantea

Efectivamente, como se deriva del expediente administrativo:

A).- En mayo de 2003, el ayuntamiento de Torrente aprobó un programa de actuación integrada del Sector 'Santo Ángel' siendo agente urbanizador la entidad 'Edival SA'.

B).- En dicho ámbito restaba interesada la entidad 'PACSA' titular de unos terrenos y que en virtud de lo dispuesto en el art 71,3º de la LTAU, había optado por abonar en metálico la retribución del urbanizador.

C).- En garantía de su cumplimiento y como exige el precepto, constituyo aval bancario por importe de 792.071,13 € para garantizar el, pago de la referida cantidad, en su condición de propietario de las fincas registrales 62,018, 13. 952, 27.547, 48.319, 48.155, del R de la P nº 1 de Torrent.

D).- En concreto el aval se constituía, como hemos visto, 'para responder del desembolso de la expresada cantidad, concretada en una o varias cuotas de urbanización, con carácter previo al ejercicio de cualesquiera acciones contra su liquidación'

E).- La Sociedad garantizada dejo de abonar la quinta cuota y por este concepto adeudaba la cantidad de 161,380,94 €.

F).- Loa administración ante el certificado de descubierto, abrió la vía ejecutiva e incautó parcialmente el aval exigiendo a la sociedad avalista la suma de 190.455, 43 €, desglosados del siguiente modo, ( 161.380, 94 € de principal; 27.824,30 €, de recargo por apremio y 1.250,19 € de intereses).

La responsabilidad del avalista no puede extenderse a los intereses o a los gastos del apremio porque esas cantidades no fueron las que específicamente se garantizaron; solo fue objeto de garantía la cantidad que integraba la prestación global adeudada al agente urbanizador que integraba su retribución y ninguna otra obligación más.

Así pues nos encontramos ante una extensión de responsabilidad del aval prohibida por el artº 1827 del Cc . Que dice que las fianzas no se presumen, que deben ser expresas y que no pueden extenderse a mas de lo contenido en ellas. Siendo además doctrina constante que siendo la fianza una modalidad contractual por la que se asumen obligaciones patrimoniales , de ninguna manera puede quedar constituida por presunciones, es decir su constitución ha d eser expresa, y no puede extenderse más allá de los términos en los que la obligación del fiador aparece contenida en el contrato. Así lo manifiestan reiteradísimas sentencias del supremo, como la del 27 de marzo de 1990 , que declara que para conocer el alcance de la fianza hay que atender a lo convenido por las partes. La manifestación de voluntad del fiador, explicitada en el contrato no puede obligar a términos no convenidos, de forma que esa expresa voluntad condiciona la extensión y los efectos de la garantía.

Consiguientemente el fiador en este caso particular, dada la configuración del aval, no responde de los intereses adeudados por el avalado, ni tampoco de los gastos derivados de la vía de apremio abierta por impago de la entidad avalada, deudora de la retribución.

Antes de abrir la vía de apremio la administración debió requerir de pago al avalista a primer requerimiento, y solo en el supuesto de que que este no hubiere verificado el pago proceder a la apertura de la vía ejecutiva, no lo ha hecho así y consiguientemente tiene razón el recurrente.

Ademas de la norma aplicable no se deriva una conclusión contraria a la expuesta pues el artº 71 d la LRAU dispone:

El Urbanizador será retribuido adjudicándole la proporción de los terrenos edificables prevista en el Programa, corregida, en su caso, proporcionadamente, si el presupuesto de cargas anejo al Proyecto de Urbanización presentara diferencias de coste respecto al estimado en dicho Programa.

El propietario disconforme con la proporción de terrenos que le corresponda ceder como retribución, podrá oponerse a ella solicitando su pago en metálico. La solicitud formalizada en documento público deberá notificarla al Urbanizador y al Ayuntamiento dentro de los diez días siguientes a la aprobación del Proyecto de Urbanización.

La solicitud se acompañará de garantía -real o financiera- bastante, que asegure el desembolso de la retribución con carácter previo al ejercicio de cualesquiera acciones contra su liquidación

El aval se configuro tal cual la norma exige y la propia norma pone de manifiesto el carácter del aval, que debe desembolsarse con carácter previo al ejercicio de cualquier acción contra su liquidación.

QUINTO.-Todo ello determina la integra estimación del recurso de apelación formulado, con reconocimiento como situación jurídica individualizada del derecho a la devolución de la suma de 29.074,49 €, con sus intereses; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ;

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 1071/12 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Isabel Caudet Valero, en nombre y representación de la entidad 'Sociedad de Garantía reciproca, asistido por el letrado D. Salma Cantos Sala contra la Sentencia nº 406/12, de 3 de septiembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 607/09, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de valencia, sobre ejecución de garantía, debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

a).- Estimarel recurso de Apelación formulado.

b).- Revocarla sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, estimar el recurso contencioso administrativo planteado contra planteado contra sendas providencias en virtud de las cuales se ejecutaba la cantidad de 190.455,43 €, con cargo al aval nº 37,060 V, que la Sociedad de Garantía Reciproca, había constituido a favor de la mercantil PACVA, por un importe total de 792,071, 13 €, anulándolo parcialmente y reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la entidad 'Sociedad de Garantía Reciproca de la Comunidad Valencia', a la devolucvión de la suma de 29.074,49 €, con sus intereses

d).-Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D. Carlos Altarriba Cano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.