Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 243/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4432/2016 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00243/2018
Procedimiento Ordinario nº 4432/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4432/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el procurador don José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de don
Remigio , asistido por el letrado don Alberto Muñoz Rodríguez, contra la resolución dictada por la Subdirección
General de la Seguridad Social del Instituto Social de la Marina de fecha 1 de septiembre de 2016 que
confirma en alzada otra de la Dirección Provincial de Vigo de 21 de junio de 2016, por la que se deniega el
encuadramiento en el Régimen Especial del Mar desde el 14/11/1994 hasta el 31/05/2004 por los servicios
profesionales prestados a la empresa Cotrasvi, Sociedad Cooperativa Gallega como estibador portuario
especialista. Es parte demandada el Instituto Social de la Marina, representado y dirigido por el letrado de
la Administración de la SS.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Determinada la cuantía y practicada la prueba propuestase evacuó el trámite de conclusiones, quedando pendiente para resolver, señalándose para votación y fallo el 24 de mayo de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes de interés y motivos de impugnación.

El presente recurso jurisdiccional lo dirige don Remigio contra la resolución dictada por la Subdirección General de la Seguridad Social del Instituto Social de la Marina de fecha 1 de septiembre de 2016 que confirma en alzada otra de la Dirección Provincial de Vigo de 21 de junio de 2016, por la que se deniega el encuadramiento en el Régimen Especial del Mar desde el 14/11/1994 hasta el 31/05/2004 por los servicios profesionales prestados a la empresa Cotrasvi, Sociedad Cooperativa Gallega como estibador portuario especialista.

El ISM deniega el encuadramiento del actor en el REM durante el periodo indicado al considerar que la empresa Cotrasvi no es titular de licencia para realizar el servicio de manipulación de mercancías ni de autoprestación por lo que las funciones de carga y descarga que hubiera podido realizar el trabajador no quedan encuadradas dentro del artículo 130 del Real Decreto Legislativo. Además la certificación de la empresa sobre funciones del actor no se corresponde con el alta en los CCC de la empresa en el REM, asignados a actividades anexas al transporte de mercancías y no a la manipulación de modo que las cotizaciones efectuadas por ellas en relación con el recurrente son inferiores a las propias de la actividad de estiba y desestiba. También alega la Administración que la procedencia de la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación es una cuestión que tiene que ser resuelta en el momento en el que se produzca la solicitud de la pensión de jubilación.

El demandante insiste en el presente recurso que sus funciones en la empresa son las propias de un estibador portuario, que es la naturaleza del trabajo realizado, no la de la empresa que lo contrata, la determinante de la procedencia de su inclusión en ese régimen especial y que las resoluciones recurridas infringen el principio de igualdad y la doctrina de esta Sala que estimó el recurso de otro trabajador de la misma empresa en idénticas condiciones.



SEGUNDO.- Doctrina de la Sala y aplicación al caso de autos.

Conforma doctrina reiterada de esta Sala la que recoge a modo de resumen la sentencia de 28 de abril de 2016, recurso 4033/2014 , ECLI:ES:TSJGAL:2016:2355 , en la que se dice: ' El Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, que contiene el Texto Refundido del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, enumera en su artículo 2º.a ) qué trabajadores por cuenta ajena estarán incluidos en dicho régimen, y entre ellos se encuentra (apartado 6º) los que realicen 'Trabajo de estibadores portuarios'. Por su parte el artículo 85.1.2 de la Ley 48/2003 , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, contiene una enumeración de las labores comprendidas dentro de las actividades de estiba y desestiba, siendo las primeras las siguientes: a) La recogida de la mercancía del puerto y el transporte horizontal de la misma hasta el costado del buque en operaciones relacionadas con la carga del mismo. b) La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía directamente desde un medio de transporte, o desde el muelle, previo depósito en el mismo o apilado, al costado del buque. c) El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque. d) El embarque de la mercancía por medios rodantes en el buque. e) La estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque. Las labores de descarga o desestiba son las inversas de las anteriores. Como dice la STS (Sala de lo Social) de 7-7-06 , reiteradas sentencias ( SSTS de 4-5-05 , 27-7-05 , 14-2-04 y 20-2-04 ) han establecido que lo determinante para la afiliación al RETM, y el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que una a los trabajadores con su empresa ni la naturaleza pública o privada de ésta. También ha declarado esta Sala que las hipotéticas ilegalidades que otro haya cometido, o que quien públicamente responde de evitarlas haya tolerado, no tienen por qué deteriorar el patrimonio del trabajador, eliminando de él un derecho que la ley le concede en virtud de otros criterios o títulos'.

Actualmente, el artículo 3. h) de la Ley 47/2015 , reguladora de la protección social de los trabajadores en el sector marítimo-pesquero dispone: ' A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto . Por su parte, este último precepto establece: ' 1. Se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte.

Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado.

a) Las actividades de carga y estiba comprenden: 1.º La recogida de la mercancía en la zona de almacenamiento o depósito del puerto y el transporte horizontal de la misma hasta el costado del buque en operaciones relacionadas con la carga del mismo.

2.º La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía directamente desde un medio de transporte terrestre, o desde el muelle, o pantalán, al costado del buque.

3.º El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque.

4.º La estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque, de acuerdo con los planes de estiba e indicaciones del capitán del buque o de los oficiales en quienes delegue esta responsabilidad.

5.º El embarque de la mercancía por medios rodantes en el buque.

6.º El trincaje o sujeción de la carga a bordo del buque para evitar su desplazamiento durante la navegación, siempre que estas operaciones no se realicen por la tripulación del buque.

b) Las actividades de desestiba y descarga comprenden: 1.º El destrincaje o suelta de las sujeciones de la carga a bordo para permitir su manipulación, siempre que estas operaciones no se realicen por la tripulación del buque.

2.º La desestiba de mercancías en la bodega o a bordo del buque, comprendiendo todas las operaciones precisas para su colocación al alcance de los medios de izada o transferencia.

3.º La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía.

4.º El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en un medio de transporte o en el muelle o pantalán al costado del buque.

5.º La descarga de la mercancía, bien sobre vehículos de transporte terrestre, bien sobre muelle o pantalán para su posterior recogida por vehículos o medios de transporte horizontal, y, en su caso, su traslado a la zona de almacenamiento o depósito dentro del puerto, y el depósito y apilado de la mercancía en dicha zona.

6.º El desembarque de la mercancía del buque por medios rodantes.

c) La actividad de trasbordo comprende el destrincaje o suelta, siempre que no se realice por la tripulación del buque y la desestiba en el primer buque, la transferencia de la mercancía directamente desde un buque a otro y la estiba en el segundo buque y posterior trincaje, siempre que no se realice por la tripulación del buque en el segundo buque.

2. A los efectos establecidos en este artículo, no tendrán la consideración de mercancía objeto de tráfico marítimo: a) Los bienes propiedad de las Autoridades Portuarias.

b) Las cartas, tarjetas, paquetes postales y otros bienes que sean objeto del servicio postal o de mensajería.

c) La pesca fresca, el bacalao verde y sus productos elaborados.

d) Los desechos y residuos generados por el buque, así como los desechos y residuos de la carga procedente de los buques.

3. Quedan exentas de su consideración como servicio portuario de manipulación de mercancías las actividades siguientes: a) El manejo de medios mecánicos propiedad de la Autoridad Portuaria y la manipulación de mercancías del Ministerio de Defensa, salvo que en este último caso el servicio se realice por una empresa titular de una licencia para la prestación del servicio de manipulación de mercancías.

b) El manejo de cabezas tractoras o grúas automóviles que no estén permanentemente adscritas a operaciones portuarias y sean conducidas por su personal habitual.

c) El embarque y desembarque de camiones, automóviles y cualquier clase de vehículos a motor, con sus remolques o semirremolques, cuando se realicen por sus propietarios, usuarios o conductores habituales dependientes de aquellos.

d) La conducción, enganche y desenganche de cabezas tractoras que embarquen o desembarquen remolques o semirremolques, si el transporte se produce sin solución de continuidad desde fuera de la zona de servicio del puerto hasta su embarque, o desde el barco hasta fuera de la mencionada zona.

e) La conducción de vehículos de todo tipo que transporten mercancías hasta pie de grúa o de instalación de carga, o de rampa de embarque, en operaciones directas de cualquier medio de transporte terrestre a buque, si el transporte se produce sin solución de continuidad desde fuera de la zona de servicio del puerto.

Asimismo, la conducción de vehículos de todo tipo que reciban mercancías a pie de grúa o de instalación de descarga, o de rampa de desembarque, en operaciones directas de buque a cualquier medio de transporte terrestre, si el transporte se produce sin depósito intermedio hasta fuera de la zona de servicio del puerto.

En ambos casos, las operaciones de conexión de los medios de carga y descarga. En este supuesto, se consideran incluidas las operaciones directas de cualquier medio de transporte terrestre a buque y las de buque a cualquier medio de transporte terrestre.

f) Las labores de sujeción y suelta de la carga a bordo del buque, cuando sean realizadas por las tripulaciones de los buques.

g) Las operaciones de carga, descarga y trasbordo para el avituallamiento. Asimismo, las operaciones de carga, descarga y trasbordo para el aprovisionamiento de buques cuando no se precise emplear medios de carga adscritos permanentemente al servicio de manipulación de mercancías, así como la carga o descarga de las piezas y repuestos para la reparación del buque y la maquinaria y herramientas precisas para dichos trabajos.

A estos efectos, se considerarán operaciones de avituallamiento las que se refieren a los siguientes productos: agua, combustibles, carburantes, lubricantes y demás aceites de uso técnico.

A su vez, se consideran operaciones de aprovisionamiento las que se refieren a los siguientes productos: los destinados exclusivamente al consumo de la tripulación y de los pasajeros, productos de consumo para uso doméstico, los destinados a la alimentación de los animales transportados y los consumibles utilizados para la conservación, tratamiento y preparación a bordo de las mercancías transportadas.

h) Las operaciones de carga, descarga y trasbordo si se realizan por tubería.

i) Las operaciones que se realicen en instalaciones portuarias en régimen de concesión o autorización, cuando dichas instalaciones estén directamente relacionadas con plantas de transformación, instalaciones de procesamiento industrial o envasado de mercancías propias que se muevan por dichos terminales marítimos de acuerdo con su objeto concesional, salvo que se realizasen por una empresa titular de licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías ...' Pues bien, atendiendo al certificado expedido por la empresa 'Cotrasvi, Sociedad Cooperativa Gallega' las tareas principales y que de modo habitual realizó el actor se integran en las propias del estibador portuario en los términos vistos ya que se trata de: ' Tareas de estiba y desestiba de cualquier buque que realice operación en muelle, entendiendo esta como la manipulación de todo tipo de maquinaria y sus correspondientes utillajes utilizada por la estiba y desestiba, carga y descarga de buques (grúas, reachstacker, carretillas, palas, etc) así como de medios manuales (palancas, cadenas, eslingas, etc, etc...).-Tareas de levante, traslado y reopción de cualquier mercancía, entendiendo esta como la manipulación de todo tipo de maquinaria y sus utillajes en la carga/descarga de camiones o trenes y su traslado a almacenes y/0 explanada de recepción.

-Tareas de enganche y desenganche de mercancías en tierra consolidación/desconsolidación y trincaje/ destrincaje de mercancías en contenedores.

-Todas estas operaciones de índole portuaria se han realizado durante todos estos años, tanto a pie de muelle, al costado como a bordo de los buques, atracado o fondeado, en horas normales o intempestivas y están perfectamente definidas en el artículo 108 d ) y artículo 130 a ) y b) Real Decreto Legislativo 2/2001, de 5 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido en la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante '.

Así lo ha resuelto esta Sala (sección segunda) en la sentencia 274/2016, 18 de abril , recaída en recurso promovido por otro socio cooperativista en idénticas condiciones, por lo que por imperativo del principio de igualdad y seguridad jurídica se impone la estimación del recurso, si bien será parcial por lo que más adelante se dirá. En aquella sentencia se declaró: ' Las resoluciones impugnadas deniegan al actor el encuadramiento solicitado porque las empresas citadas no tenían, en los períodos indicados, licencia para la manipulación de mercancías en el puerto de Vigo; porque las cotizaciones efectuadas por ellas en relación con el recurrente son inferiores a las propias de la actividad de estiba y desestiba y porque en definitiva, no entienden acreditado el ejercicio de la actividad como estibador portuario. También alega la Administración que la procedencia de la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación es una cuestión que tiene que ser resuelta en el momento en el que se produzca la solicitud de la pensión de jubilación. Esta última alegación no puede ser aceptada, pues en numerosas resoluciones judiciales se ha dicho que no son acciones meramente declarativas aquéllas cuyo objeto reside no ya en la exigibilidad de cierto derecho subjetivo, sino en el de ostentar la titularidad de un determinado estatus legal, el de afiliado al sistema asistencial público, que comprende una compleja red de derechos subjetivos, facultades y también deberes, entre ellos, en el caso litigioso, la especialidad de la aplicación de un coeficiente reductor de la edad de jubilación ( SSTS, Sala IV, de 17-1-2006 y 9-12-2005 , dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina), siendo también de recordar al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , 22 de abril de 2015 y 2 de octubre de 2015 , esta última desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2013 por la que se estimó el recurso contencioso- administrativo seguido bajo el número 4768/2012 P.O.



CUARTO: El Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, que contiene el Texto Refundido del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, enumera en su artículo 2º.a ) qué trabajadores por cuenta ajena estarán incluidos en dicho régimen, y entre ellos se encuentra (apartado 6º) los que realicen 'Trabajo de estibadores portuarios'. Por su parte el artículo 85.1.2 de la Ley 48/2003 , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, contiene una enumeración de las labores comprendidas dentro de las actividades de estiba y desestiba,...Como dice la STS (Sala de lo Social) de 7-7-06 , reiteradas sentencias ( SSTS de 4-5-05 , 27-7-05 , 14-2-04 y 20-2-04 ) han establecido que lo determinante para la afiliación al RETM, y el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que una a los trabajadores con su empresa ni la naturaleza pública o privada de ésta. También ha declarado esta Sala que las hipotéticas ilegalidades que otro haya cometido, o que quien públicamente responde de evitarlas haya tolerado, no tienen por qué deteriorar el patrimonio del trabajador, eliminando de él un derecho que la ley le concede en virtud de otros criterios o títulos. La documentación aportada y el resultado de la prueba practicada, incluida la testifical, permiten tener por acreditado lo invocado por la actora sobre actividad como estibador portuario; lo que lleva a la estimación del recurso y de las pretensiones que en el mismo se formulan'.

Dado en contenido de la certificación, prueba testifical practicada, nóminas y vida laboral procede estimar el recurso ya que las tareas realizadas por el actor como socio cooperativista del Cotrasvi son las propias de estibador portuario, si bien ha de excluirse el periodo comprendido entre el 14/11/1994 a 04/12/1994, ya que el actor no figura en la relación nominal de los socios constituyentes de la cooperativa según certificación que aporta con la demanda el actor y, en todo caso, porque en la vida laboral figura como fecha de alta en Cotrasvi el 05/12/1994, correspondiendo la del periodo 04/11/94 a 03/12/94 subsidio desempleo y 'Bonifacio Logares, SA' (folio 27 del expediente administrativo).



TERCERO.- Costas procesales.

Conforme al artículo 139.1 LRJCA al estimarse el recurso parcialmente no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1. Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Remigio contra la resolución dictada por la Subdirección General de la Seguridad Social del Instituto Social de la Marina de fecha 1 de septiembre de 2016 que confirma en alzada otra de la Dirección Provincial de Vigo de 21 de junio de 2016, por la que se deniega el encuadramiento en el Régimen Especial del Mar desde el 14/11/1994 hasta el 31/05/2004 por los servicios profesionales prestados a la empresa Cotrasvi, Sociedad Cooperativa Gallega como estibador portuario especialista.

2. Anular parcialmente dichos acuerdos y a fin de que por los trabajos realizados durante el periodo 05/12/1994 a 31/05/2004 en la empresa Sociedad Cooperativa COTRASVI se proceda a darlo de alta en dicho Régimen Especial como estibador portuario a todos los efectos, incluido el reconocimiento y aplicación de los coeficientes reductores en la edad de jubilación.

3. No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZFIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, la Sección 2ª de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.