Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 243/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 93/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00243/2018
Rec. Apelación nº: 93/2018
N56820
MARQUES DE MURRIETA 45-47
ROS
N.I.G: 26089 45 3 2018 0000156
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000093 /2018
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Fabio
Representación D./Dª. HECTOR SALAZAR OTERO
Abogado D. IVAN FSCO. JIMENEZ MTNEZ.
Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GERONA
Representación D./Dª. ABOGADO DEL ESTADO
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre (Ponente)
Doña Carmen Ortiz Lallana
SENTENCIA Nº 243/2018
En la ciudad de Logroño a 19 de julio de 2018.
Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el
nº 93/2018, a instancia de Don Fabio , representado por el Proc. Sr. Salazar Otero y defendido por letrado,
siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado del Estado, contra
el auto nº 66/2018, de fecha 9 de abril de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº
1 de Logroño.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó, en su recurso PSS 76/18 1-B, (dimanante del P.A. Nº 76/2018), auto en el que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: 'Acuerdo: Denegar la medida cautelar solicitada por el procurador HECTOR SALAZAR OTERO, en nombre y representación de Fabio (NIE NUM000 ), reseñado en el primer antecedente de hecho de esta resolución, y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia'.



SEGUNDO. Contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Fabio .



TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.



CUARTO. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 18 de julio de 2018, en que se reunió, al efecto, la Sala.



QUINTO. Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante solicita la revocación del auto recurrido y que se acuerde la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, en base a los siguientes motivos: I) en el presente supuesto, no concurre el mayor derecho del Estado, encarnado en la tutela preferente del interés público de la seguridad, sobre el derecho del recurrente, por lo menos a efectos cautelares, a la vista del arraigo familiar acreditado como padre de un menor de nacionalidad española, así como el principio de protección a los menores que acoge el artículo 139 de la Constitución Española. II) La efectividad de la expulsión irrogaría perjuicios de difícil reparación para la unidad familiar formada por el apelante, su hijo y su pareja sentimental y madre del menor, nacionalizada española. III) No se ha evidenciado una especial peligrosidad por parte del recurrente desde que salió de prisión en junio de 2016.

Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas: 1º El acto administrativo impugnado es una resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gerona, de fecha 15 de junio de 2016, que acuerda la expulsión del recurrente, ahora apelante, del territorio español, en base al artículo 57.2) de la LOEx, al constar que ha sido condenado por el Tribunal de Gran Instancia de DIRECCION000 (Francia), por la infracción penal de tráfico de estupefacientes.

2º El auto apelado acuerda denegar la medida cautelar solicitada al considerar que: I- el arraigo familiar alegado es irrelevante, pues estamos ante un supuesto de expulsión previsto en el artículo 57.2 de la LOEx, en el que, efectivamente, el recurrente tiene familiares en España, pero esto no puede servir de fundamento, per se, para suspender la expulsión pues sería desconocer de manera automática, prima facie, la resolución administrativa. II- En el presente caso no consta un arraigo específico y cualificado, pues si bien consta la existencia de un hijo nacido el NUM001 .2017, no consta en absoluto la existencia de lazos afectivos, económicos o de sustento actuales y relevantes para poder revocar la expulsión acordada por tal circunstancia, no siendo suficiente, para acreditar el mismo, el volante de empadronamiento aportado, ni el contrato de arrendamiento. III- Teniendo en cuenta que la condena del recurrente es de 16.12.2014, y su incidencia en el arraigo social invocado, resulta que existen en la resolución juicios desfavorables acerca de su conducta con proyección en la sociedad de una gravedad y relevancia considerables. IV- Tampoco acredita el recurrente arraigo económico. V- El recurrente no ofrece, ni siquiera indiciariamente, acreditación del más mínimo perjuicio que pudiera causarle la ejecución del acto administrativo recurrido, realizando simples alegaciones genéricas sin soporte probatorio. VI- No concurre apariencia de buen derecho. VII- En una ponderación de intereses, debe prevalecer el interés general sobre el particular del recurrente. VIII- La ausencia del recurrente del territorio español durante la sustanciación del recurso contencioso-administrativo no perjudica su derecho de defensa.

3º De lo actuado en la pieza de medidas cautelares, resulta: -el recurrente consta empadronado en el Ayuntamiento de Logroño, en la CALLE000 NUM002 NUM003 NUM004 ., desde el 17 de mayo de 2011, domicilio que es también el de Dª. Rita , que cuenta con nacionalidad española (volante expedido el 17.06.2017). -El día NUM001 de 2017 nació Urbano , que es hijo del recurrente y de Dª. Rita (certificación literal de nacimiento y libro de familia). - Urbano consta empadronado en el Ayuntamiento de Logroño, en la CALLE000 NUM002 NUM003 NUM004 ., habiendo causado alta en el Padrón con fecha 28 de diciembre de 2017 (volante expedido el 11 de enero de 2018).

Con el recurso de apelación, el recurrente aporta, entre otros documentos, DNI de Urbano y volante de empadronamiento, expedido en fecha 27 de marzo de 2018, en el que figuran empadronados el recurrente, Dª. Rita y el hijo de ambos en la CALLE000 NUM002 NUM003 NUM004 ., de Logroño.



SEGUNDO. El Artículo 130.1 de la LJCA establece cuales son los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, resultando de su examen que son, esencialmente, dos: a) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberá valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto, y, b) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar no origine perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo proclama que la suspensión de la ejecución de resoluciones administrativas que comportan el obligado abandono del territorio español por los extranjeros, 'resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos' (Autos de 25-11-1999, 23- 2-2001, etc.), constituyendo dicho arraigo 'un entramado familiar y económico', tal como 'la radicación en España de la unidad familiar' ( STS de 6-3-2001) 'el hecho de seguir estudios con suficiente asiduidad y aprovechamiento, la reagrupación y la integración familiar, el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia' (STSS de 13 de mayo de 1993, 10 de julio de 1993, 8 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 1 de mayo de 1994, 20 de diciembre de 1994, 8 de abril de 1995, 19 de diciembre de 1995 y 20 de enero de 1996, entre otras).

En sentencia de 16 de enero de 2001, el Tribunal Supremo señala que no concurre ese arraigo ' cuando no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos de la vinculación del extranjero en nuestro país' y que el arraigo exigido para decretar la suspensión ' no se identifica desde luego con la integración social del extranjero en España, con sus costumbres consolidadas, con el puesto de trabajo ofrecido o con la regular entrada en España'.

En el presente supuesto, la Sala considera que con la documental aportada con la solicitud de adopción de la medida cautelar, concretamente volantes de empadronamiento, certificación literal, libro de familia y DNI, resulta acreditado el arraigo familiar del apelante, dada su condición de padre de un menor nacido en España y de nacionalidad española, con el que convive (aunque en base a distintos volantes de empadronamiento, consta que cuentan con el mismo domicilio), convivencia que también se produce con la madre del menor.

Para tener por acreditada esta situación no es necesario aportar un volante de empadronamiento conjunto, pues la convivencia puede tenerse por acreditada a partir de los dos volantes de empadronamiento aportados inicialmente.

El recurrente acredita, por tanto, una situación de arraigo familiar suficiente para considerar que la ejecución de la resolución administrativa que acuerda la expulsión afectará de forma negativa y grave a la esfera personal y familiar del recurrente.

A lo anterior, ha de añadirse que es cierto que al recurrente le constan antecedentes desfavorables, como es la condena por la comisión de un delito de tráfico de drogas, hecho ciertamente grave. Según se recoge en el auto apelado y en el escrito de impugnación del recurso de apelación, la sentencia es de fecha 16.12.2014; ahora bien, nada se dice sobre la fecha de comisión del hecho. Tampoco constan otros antecedentes desfavorables.

A la vista de lo expuesto, no existen datos suficientes para considerar que la adopción de la medida cautelar puede comprometer el interés público o de tercero.

Ha de concluirse, a la vista de lo señalado, que el recurrente ha acreditado una situación de arraigo suficiente para que, en una ponderación de los intereses en juego, deba prevalecer el particular del recurrente, concretado en la vida familiar.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación del auto apelado, debiendo en su lugar accederse a la medida cautelar solicitada, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en sentencia.



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A., al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer una condena en costas.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fabio , contra el auto nº 66/2018, de fecha 9 de abril de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño, que revocamos íntegramente, debiendo, en su lugar, accederse a la medida cautelar interesada. Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los térmi nos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Letrado de la misma, certifico.