Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 243/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 119/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000119/2018
NIG: 3803833320180000206
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000243/2019
Demandante: VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A.; Procurador: ELENA RODRIGUEZ
DE AZERO MACHADO
Demandado: AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
Codemandado: ACCIONA SERVICIOS URBANOS S.L.; Procurador: ELVIA GONZALEZ ALVAREZ
Codemandado: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.; Procurador: MARIA
MONTSERRAT PADRON GARCIA
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Doña Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 4 de julio de 2019, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en
Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-
Administrativo seguido con el nº 119/2018 por cuantía indeterminada interpuesto por Don/ña VALORIZA
SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A., representado/a por el Procurador de los Tribunales Don/ña Elena
Rodríguez de Azero y dirigido/a por el Abogado Don/ña Carlos Escanciano González, habiendo sido parte
como Administración demandada AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE y en su representación
y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos, habiendo intervenido como codemandada FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. (FCC, SA), actuando bajo la representación y defensa de Don/

ña Mª Montserrat Padrón García y Don/ña Enrique Antonio Moreno López, interviniendo como codemandada
igualmente ACCIONA SERVICIOS URBANOS S.L. actuando bajo la representación y defensa de Don/ña Elvia
González Álvarez y Don/ña Ignacio García Calvo, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- En resolución número 73/2018 de fecha 7 de mayo de dicho año dictada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la CA de Canarias se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la hoy recurrente frente al acuerdo de la mesa de contratación de fecha 12 de marzo del 2018 por el que se concedía a la codemandada FCC, SA plazo para subsanación a fin de que presentara declaración de certeza suscrito por el representante de dicha entidad, así como frente a su no exclusión como licitadora en el convocatoria de licitación del contrato de gestión del servicio público de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos en el municipio de Santa Cruz de Tenerife convocado por el Ayuntamiento de dicha ciudad.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase anulación de la resolución recurrida y se ordene la retroacción de las actuaciones al momento de cometerse dicho acto anulable y se proceda a efectuar nueva valoración de los ofertas previa exclusión de FCC SA o la ausencia de valoración del proyecto técnico de gestión de su oferta conforme a los pliegos rectores de la adjudicación, continuando con la tramitación de dicha licitación y se condena a la administración a estar y pasara por dicha declaración y por las consecuencias derivadas de la anulación de los actos impugnados.

C.- La representación procesal de la Administración demandada y de las codemandadas se opusieron a la pretensión de la actora e interesaron que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.



SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO: Conclusiones, votación y fallo Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución número 73/2018 de fecha 7 de mayo de dicho año dictada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la CA de Canarias se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la hoy recurrente frente al acuerdo de la mesa de contratación de fecha 12 de marzo del 2018 por el que se concedía a la codemandada FCC, SA plazo para subsanación a fin de que presentara declaración de certeza suscrito por el representante de dicha entidad, así como frente a su no exclusión como licitadora en el convocatoria de licitación del contrato de gestión del servicio público de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos en el municipio de Santa Cruz de Tenerife convocado por el Ayuntamiento de dicha ciudad.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes: Anulación de la resolución 52/2018 de 7 de mayo del TACP por infracción del art 145 del TRLCSP, infracción del principio de igualdad de trato.

No cabe duda de la procedencia de exclusión o ausencia de la valoración de la oferta presentada por no aportar la documentación relativa a alguno de los criterios a los que se refiere el apartado 16.3.

Así lo establecen los pliegos de modo específico.

La exclusión debe resultar automática.

Así lo ha declarado la resolución 255/17 de 254 de noviembre del TARC de Andalucía cuando remite a la sentencia del TJUE de 28-6-2016, asunto T-652/14.

El art 84 RGLCAP aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre así lo señala.

No se han aplicado los pliegos que rigen el contrato en la adjudicación del mismo.

Cualquier oferta que no se ajuste a los pliegos debe no ser admitida.

La libre concurrencia, igualdad y prohibición de discriminación o trato desigual de los licitadores, junto a los principios de publicidad y concurrencia rigen el contrato siendo parte integrante del ordenamiento interno.

Vulneración de los pliegos del acuerdo de la mesa y por ende de la resolución impugnada.

El pliego lo establecía de modo expreso en su cláusula 16 del PCAP que vincula al tribunal y a las partes.

El incumplimiento del PCAP y PTT da lugar a la exclusión de los licitadores.

Así lo ha declarado de modo reiterado la jurisprudencia.

Los pliegos se constituyen en ley del contrato.

Declaración jurada era requerida específicamente por el pliego y es un requisito no subsanable.

Imposibilidad de subsanación de los defectos materiales de la oferta.

Así lo declara el TS en sentencia de 12 de abril de l2012.

La firma del ingeniero en la propuesta técnica es por ejemplo un requisito no subsanable.

La falta de declaración jurada no es subsanable, por tanto no hay dación de fe de que se cumple verazmente con el contenido del sobre dos.

Así lo señala la resolución 78/2015 de 10 de septiembre del TARCYL.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que: Los pliegos no prohíben el trámite de subsanación y como razona el tribunal administrativo ponderando el principio antiformalista consiste en una declaración general de veracidad que no constituye un documento que pertenezca, materialmente, a la oferta técnica vinculada a una valoración de los criterios de adjudicación.

L a cláusula 16 sujeta los efectos previstos a que la documental que falte sea fundamental para garantizar la prestación de los servicios exigidos, cosa que no concurre en el presente caso.

La cláusula 16.3.4 del PCAP sujeta esos efectos, no valorar o rechazar a que la documental fuera fundamental.

La documentación subsanada en la misma oferta presentada en el sobre dos.

La actuación fue conforme a derecho.

La codemandada FCC, SA contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que: Concurre causa de inadmisibilidad del recursos por falta de aportación de los estatuto sociales y falta de capacidad procesal de la recurrente, conforme 69.b) en relación a los art 19.1 b) y 45.2 d) de la LJCA.

No se requiere la subsanación de la oferta previamente presentada en términos generales sino para presentar un requisito documental formal que no afecta a dicha oferta.

La subsanación esta prevista en el art 68 de la Ley 39/2015.

En igual sentido se pronuncian los art 22, 81 y 84 del RD 1098/2001, 12 de octubre.

Y lo reconoce la Junta Consultiva de Contratación en su informe 47/09, de 1 de febrero y resolución 167/2017 de 20 de noviembre y 165/2016 de 13 de diciembre del TACP de la CA de Canarias.

En igual sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de mayo del 2015, recurso 325/2014.

El criterio general seguido es el criterio antiformalista.

En modo alguno supone la variación de la oferta inicial ni provoca que se le coloque en situación de preferencia en relación a los demás licitadores.

No afectando al principio de igualdad de trato y concurrencia.

No existiendo infracción del art 145 del TRLCSP.

No vulnerando los pliegos.

Ateniendo a la documentación requerida en los PCAP para acompañar al sobre nº 2, consta que lo subsanado no recogen la forma y contenido de la declaración, la propia inclusión del proyecto técnico firmado por le licitador ya podría significar el cumplimiento expreso de tal obligación.

En todo caso las dudas sobre la interpretación deben ser interpretadas en el sentido más favorable, TS sentencia 29/9/2009, recurso 5947/2007.

La declaración exigida es subsanable y no representa subsanación de defectos materiales de la oferta.

No exige motivos para la exclusión de FCC, SA, ya que cumple todas y cada una de las obligaciones derivadas de los PCAP y PPT, siendo de aplicación la resolución 985/2015 de 23 de octubre del Tribunal Administrativo Central de Recurso Contractuales.

La codemandada ACCIONA SERVICIOS URBANOS S.L. contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que: La subsanación es posible.

La jurisprudencia ha venido entendiendo que la subsanación cabe aplicarse a la documentación relativa a la oferta cuando se trate de defectos puramente formales y la subsanación no implique alteración de la oferta, y ello en aplicación del principio antiformalista a los procedimientos de contratación pública.

Es evidente que el documento omitido y su aportación posterior no suponen alteración de la oferta formulado por FCC, SA.



SEGUNDO: Por la administración demandada se procedió a la convocatoria de la contratación de la gestión del servicio público de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos por el procedimiento abierto, plazo de ejecución de ocho años y presupuesto de licitación de 157.781.302,80 euros, IGIC no incluido, que conforme a la cláusula 3 del PCAP queda sujeta al RDLegislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) y sujeto a regulación armonizada.

Siendo publicado en el BOE el día 12 de mayo del 2017.

Conforme al PCAP los criterios de adjudicación venían contemplados en la cláusula 12, regulando la cláusula 16 el contenido de las proposiciones, en su número primero las consideraciones generales sobre las mismas, constando de tres sobres cerrados; identificando la documentación a incorporar al sobre 1º el punto 16.2; y el contenido del sobre 2º el número 16.3 siendo la relativa a los criterios no evaluables mediante cifras o porcentajes para la contratación del servicios de que se trata.

En dicho sobre debían incluir un proyecto técnico de organización y gestión de los servicios conforme al contenido del Anexo III del PPT, declarando que deberá estar firmada en su totalidad por el licitador e ir acompañado de relación de los documentos que lo integran (índice), 'declarando bajo su responsabilidad, ser ciertos los datos aportados , reservando la Administración la facultad de comprobar en cualquier momento su veracidad . la falsedad o inexactitud de tales datos provocará la desestimación de la oferta o, en su caso, la resolución del contrato, con pérdida de la garantía constituida, así como la exigencia de las responsabilidad e indemnizaciones que de tal hecho se derive'.

Añadiendo el número 16.3.4 'si algún licitador no aporta la documentación relativa a alguno de los criterios a que se refiere este apartado o la misma no contiene todos los requisitos exigidos, la proposición del licitador no será valorada respecto del criterio de que se trate o incluso podrá ser rechazada de forma motivada por la Mes, si la documentación que falte sea fundamental para garantizar la prestación de los servicios exigidos' .

Finalmente la cláusula 18 señala, en relación al sobre uno que 'se se observase defectos materiales en la documentación presentada, lo notificará por correo electrónico al licitador correspondiente, dejando constancia de dicha notificación en el expediente, concediéndole un plazo no superior a tres días hábiles para que los subsane', indicando el número 2 de dicha cláusula que '. la mesa de contratación, a efectos de completar la acreditación de la solvencia de los licitadores, podrá recaba de éstos las aclaraciones .. así como requerirlos para la presentación de otros documentos complementarios, requerimiento que deber se cumplimentado en el plazo máximo de cinco días naturales .' La hoy recurrente fue requerida de subsanación en relación a la documentación el sobre uno, presentado lo requerido el día 26 de julio del 2017 siendo admitida su proposición en la reunión de la mesa ad e contratación de fecha 28 de julio del 2017.

En dicha reunión se procedió a la apertura de los sobres numero dos de las admitidas, siendo la misma remitida a la Sección de Mantenimiento de la Ciudad a fin de su evaluación conforme a los criterios no evaluables establecidos en la cláusula 12 del PCAP.

El informe de valoración fue emitido el 7 de febrero del 2018 con el resultado de que FCC obtenía 42,75 puntos, la recurrente 38,36 y Acciona 33,35 puntos.

El día 7 de marzo del 2018 se celebró tercera reunión de la mesa de contratación en la que se pone de manifiesto que FCC SA en su oferta 'no consta la declaración de ser ciertos los datos aportados, que se exige en la cláusula 16.3.1 del PCAP' por lo que ante la 'necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes a la hora de no proceder a la valoración de las ofertas que incumpla o cumplan defectuosamente los requisitos formales de presentación de la documentación y siendo cierto que el art 81 del RD 1098/2001, de 12 de octubre .. Solo prevé la subsanación de defectos o errores en la documentación administrativa, y no en la proposición técnica, también lo es que la jurisprudencia ha admitido la subsanación de defectos tanto en la oferta técnica como en la económica, cuando los mismos serán de carácter puramente formal, inclinándose de este modo por la aplicación del principio antiformalista, ( sentencia del TS 21-9-2004, sentencia del TC 141/93, de 22 de abril, informes de la Junta Consultiva de contratación 26/97 de 14 de julio, 13/92 de 7 de mayo y 1/94 de 3 de febrero) dado que una interpretación literalista que conduzca a la no admisión de las proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, como es el caso, sería contraria a ll principio de concurrencia, máxime cuando dicha subsanación no afecta en absoluto al contenido de las ofertas, por lo que en ningún caso se ven comprometidos los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia que han de regir la contratación pública. De este modo, el límite al antiformalismo del procedimiento estaría en el respecto al resto de los principios de la licitación (sentencia del TJUE de 29/3/2012)' se acordó, por unanimidad, conceder a FCC SA plazo de subsanación para que aporte dicha declaración de responsable firmada por el representante de que son ciertos todos los datos aportados.

Notificado a los licitadores dicho acuerdo por la hoy recurrente se interpuso recurso especial en materia de contratación que fue desestimado por la resolución objeto de impugnación en el presente recurso.



TERCERO: La recurrente estima que la resolución del tribunal, aquí impugnada y que confirma el acuerdo de la mesa, es susceptible de anulación toda vez que no cabía requerir de subsanación, vulnerándose lo establecido en el art 145 del TRLCSP, así como la cláusula 16.3.4 del PCAP cuando declara que 'Si algún licitador no aporta la documentación relativa a alguno de los criterios a que se refiere este apartado o la misma no contiene todos los requisitos exigidos, la proposición del licitador no será valorada respecto del criterio de que se trate o incluso podrá ser rechazada de forma motivada por la Mes, si la documentación que falte sea fundamental para garantizar la prestación de los servicios exigidos'.

El artículo 145 del TRLCSP aprobado por RDLegislativo 3/2011, de 14 de noviembre señala que las proposiciones de los licitadores deberán ajustarse a lo previsto en los PCAP y su presentación implica la aceptación incondicionada por el empresario el contenido integro de las cláusulas o condiciones in salvedad o reserva alguna.

El RD 1098/2001, de 12 de octubre declara en su art 81.2 que ' Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.

En relación a la subsanación de las proposiciones presentadas por los licitadores existen numerosos pronunciamientos, así elTSJ Extremadura en sentencia 2/2019 de 10 de enero, rec 203/2018, declarando que '(.) No ha habido ni incumplimiento esencial del pliego ni modificación extemporánea, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001 , en el que se dice que si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hacen inviable, será desechada por la mesa, en relación motivada. La subsanación del error que se dice padecido, en cuanto al personal subrogado no supone la presentación de ninguna otra oferta, ni implica vulneración alguna del derecho de igualdad respecto de los demás licitadores, ni modificación alguna de su contenido, al que en todo caso vendría vinculado, de forma que resultaría intranscendente el conocimiento de las demás ofertas. Tampoco hace inviable la oferta. Si entendiéramos lo contrario y que resultaría procedente la exclusión, sería cuando se atacaba la libre concurrencia. El artículo 145 del TRLCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, mención al pliego de condiciones particulares que se extiende al pliego de prescripciones técnicas. Debe tenerse en cuenta que las exigencias de dichos pliegos de prescripciones técnicas deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y eficiente utilización de los fondos públicos en conexión con el principio de estabilidad presupuestaria), recogidos en el art 1 del TRLCSP. En este mismo sentido, se pronuncia el art 139 TRLCSP cuando exige que: 'Artículo 139.

Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia'. En consonancia con ello, debe interpretarse el art. 84 del Reglamento aplicable, que realiza una regulación muy precisa de los casos en los cuales los defectos en la proposición por defectos formales o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar lugar a la adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la licitación' (Resolución 613/2014, de 8 de septiembre), por lo que 'no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato' A ello añadiremos que el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro. Por ello si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar.

Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. Eso es precisamente lo que no ocurre en el presente caso.

Por otra parte el Tribunal Administrativo de Contratación Publica de la CA Galicia en resolución 93/2018 de 19/10, rec 105/2018, con remisión a la jurisprudencia del TJUE que en su Sentencia de 11 de mayo de 2017, C-131/16 señala que el principio de igualdad de trato no se opone a que una oferta pueda corregirse o completarse de manera puntual, cuando sea evidente que requiere una aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, con la condición de que no se puede presentar lo que constituiría una nueva oferta: 'El principio de igualdad de trato de los operadores económicos (...) no se opone a que la entidad adjudicadora requiera a un licitador para que aclare una oferta para que subsane un error material manifiesto del que adolezca dicha oferta, a condición, no obstante, de que dicho requerimiento se envíe a todos los licitadores que se encuentren en la misma situación, de que todos los licitadores sean tratados del mismo modo y con lealtad y de que esa aclaración o subsanación no equivalga a la presentación de una nueva oferta, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.' En la sentencia de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/10) específicamente indica que: 'excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta'.

El Tribunal Supremo ya determinó con claridad la figura de errores materiales indicando que corresponde en aquellos casos en los que la corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de cualificación jurídica, por evidenciarse el error directamente, al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolución, sin necesidad de hipótesis o deducciones, o bien por meras equivocaciones elementales, que se aprecian de forma clara, patente, manifiesta y ostensible, evidenciándose por sí mismos, sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos, ni a operaciones valorativas o aclaratorias sobre normas jurídicas.

Pues bien, en este caso concreto lo que precisamente pretende el licitador es una verdadera modificación del contenido de su oferta, no una aclaración de la misma o la subsanación de errores formales en su presentación, ni cabe apreciar que nos encontremos ante una equivocación clara, patente y manifiesta que se deduzca de una mera lectura de la oferta. El objeto de su recurso es configurar una nueva propuesta donde pueda incorporar un elemento nuevo que le permita conseguir una nueva valoración en perjuicio del resto de licitadores. De cumplir efectivamente el licitador el criterio a valorar lo debió indicar así expresamente y el no hacerlo es consecuencia de su falta de diligencia en la configuración de su propuesta, de la que exclusivamente él es responsable. Como señala la STJUE de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/10), es el licitador quien debe responsabilizarse de la corrección de su oferta: 'la falta de claridad de su oferta no es sino el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la misma, al que están sujetas de igual manera que los demás candidatos'.

La Audiencia Nacional en el recurso 196/2014 dictó sentencia número 37/2016 de 2 de diciembre estableciendo que '(.) el límite a la posible subsanación de errores o defectos, o dicho de otra manera, lo que no se consideran errores o defectos si no deficiencias insubsanables en la formulación de los pliegos son aquellos que (i) no guarden concordancia con la documentación examinada y admitida; (ii) se excediesen del presupuesto base de licitación; (iii) supusieran una variación sustancialdel modelo establecido; (iv) se tratasen de errores manifiestos en el importe de la proposición, o (v) se reconociera, por el propio licitador,que el pliego tiene un error o inconsistencia que la hagan inviables. Solo en estos casos la mesa podrá rechazar la proposición en resolución motivada. Sin embargo, cuando se trate del cambio u omisión de algunas palabras del modelo, de manera que no alteren su sentido, no podrá rechazarse.

En el supuesto enjuiciado se valoraba si la oferta económica era el porcentaje de descuento, si había que considerarla sobre el importe máximo de licitación (dos años) o calculada sobre una anualidad como hizo la demanda. Para ello hay que partir de dos circunstancias que se deprenden del propio pliego de contratación: (i) que la valoración de la oferta económica se refiere al porcentaje de descuento, como se pone de manifiesto por la cláusula 9 del PCP, (ii) que el porcentaje de descuento es único, según la cláusula 15, y es el que se aplicará para la facturación de los servicios prestados ' [e]n la ejecución del contrato, a los precios unitarios de todas y cada una de las categorías contempladas [...] '. Por lo tanto, lo relevante en la valoración era el porcentaje de descuento.

(...) En un caso como el enjuiciado -y sobre este concreto punto- lo determinante era el porcentaje ofrecido y la duración del contrato al que se optaba, ambas circunstancias sobre las que no existía duda alguna. No se trataba de requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de los que no se admite subsanación ya que se deben cumplir en el momento de la presentación de la documentación [( SsTS de 16 de diciembre del 2004 (casación 756/00 ) 21 de septiembre del 2004 (casación 231/03 ) o 6 de julio del 2004 (casación 265/03 ), todas ellas citadas por la de 23 de septiembre de 2011 (casación 1080/08 , FJ 2)].

El supuesto enjuiciado cobra todo el sentido la posibilidad de subsanar los posibles defectos en la formulación de los pliegos, sin que ello suponga modificación o alteración alguna de las condiciones económicas ofrecidas inicialmente.' El Tribunal Supremo en sentencia de 25 de mayo de 2015, recaída en el recurso 322/2014, indica que '(...)la cuestión objeto de debate era la de si, pese a no haberse impugnado el pliego de cláusulas administrativas, cabía subsanar la omisión padecida por CLECE y en directa relación con ello la de si la existencia de un Centro Especial de Empleo era un requisito subsumible en la llamada 'solvencia técnica' pese a que el pliego la remitía al sobre nº 3. (...) SÉPTIMO.- Hay que decir, además, que no está en discusión si se cumple o no el requisito cuando la sociedad a la que pertenece dicho Centro es distinta a la licitadora aunque esté integrada en su grupo y su capital pertenezca en su totalidad a ésta última . El debate, hay que insistir en ello, versa sobre si, no habiendo acreditado CLECE de manera suficiente al parecer de la mesa de contratación su titularidad del Centro Especial de Empleo, podía o no subsanar tal defecto. (...) Además de la naturaleza del requisito o criterio, hay que tener presente la forma en que el pliego lo enuncia que es la siguiente: 'Se valorará la existencia, que deberá justificar documentalmente el licitador en el sobre nº 3, de un Centro Especial de Empleo en la entidad'.

Estamos, pues, ante un requisito o criterio que debe justificarse documentalmente. En este caso, la única discusión es, como se ha dicho, la de si al no reputarse bastante la justificación aportada por CLECE, procedía ofrecerle la posibilidad de subsanar, tal hizo el TACRC. Planteado así el problema entendemos que la solución acertada es la que alcanzó el TACRC y de entre las razones que ofrece para fundamentar la aplicación, también en este caso, del principio de subsanación debemos destacar las que tienen presente que, al margen de cuál se considere que es la naturaleza del requisito relativo al Centro Especial de Empleo, lo cierto es que CLECE lo hizo valer oportunamente y, a su juicio, de manera suficiente. Es decir, había incluido en su proposición dicho Centro y, como resultó, tras la subsanación, efectivamente contaba con él. No hubo, en consecuencia, alteración de su oferta ni, por tanto, quiebra del principio de igualdad de trato ni de la libre concurrencia.

Es más, pueden traerse aquí las consideraciones que hace el TACRC sobre la relación entre la aplicación del principio de subsanabilidad de los defectos formales y la libertad de concurrencia y añadir a ellas que su utilización en supuestos como éste contribuye a la elección de la oferta más ventajosa para los intereses públicos.

No hay, pues, razón para no aplicar a esta documentación el régimen general de subsanación. De ahí que proceda acoger el motivo de casación, anular la sentencia y desestimar el recurso contencioso- administrativo.' Finalmente esta Sala en el recurso seguido bajo el número 561/2006, sentencia 258/2012 5 de noviembre en el que el objeto del recurso lo constituíala impugnación de la Orden de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales de fecha 17 de octubre de 2006, relativa a la adjudicación de la contratación de servicios de seguridad y vigilancia de los Centros de Menores en Ejecución de Medidas Judiciales, que concluyó con la selección de los lotes 3 y 4 (Gáldar y La Montañeta) para la entidad mercantil Servicios Securitas S.A. y de los lotes 1 y 2 (Mesa Ponte y Hierbabuena) para la entidad mercantil Seguridad Integral Canaria S.A., quedando excluida de la adjudicación de algunos de los lotes para la empresa demandante Dialse Seguridad S.L., señalábamos que '

SEGUNDO.- Qué respecto de la primera cuestión se sostiene que la entidad Servicio Securitas S.A. no había presentado, de acuerdo con la cláusula 13.2.9 del pliego de condiciones, ningún documento en el que se declarara, que para la prestación de servicios se contaba con personal debidamente habilitado y con la correspondiente tarjeta de identificación profesional, y que no se prestaría bajo ningún concepto el servicio con personal en formación teórico o práctico Que si bien es cierto que el criterio Cuatro contenido en las bases establece que, si algún licitador no portaba documentación relativa a alguno de los criterios a que se refiere este apartado no será valorada respecto del criterio que se trate, no lo es menos que la falta de documentación que se denuncia es revisable por la mesa al amparo del artículo 81.2 del Reglamento de la Ley de Contratación de las Administraciones Públicas , que establece, que si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en los documentos presentados, lo comunicará verbalmente a los interesados y podrá conceder un plazo no superior a tres días hábiles para que los visitadores lo corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.

Que no estamos ante un defecto sustantivo insubsanable como sostiene la demanda, por cuanto estos defectos se refieren a aquellos que exigen el cumplimiento de requisitos que en el momento de la presentación de los sobres no se reunieran, Por ejemplo, la falta de inscripción de la sociedad como empresa de seguridad.

Es evidente, que no podría darse plazo para su inscripción. O incluso el mismo referido en la cláusula 13, si se probará que en aquel momento la empresa no contaba con trabajadores cualificados y tuvieron que darlos de alta en el plazo de subsanación. Lo aquí ocurrido es sencillamente un olvido de una situación perfectamente constatable, prueba de ello es que los representantes de la empresa demandante, que tuvieron conocimiento de la situación nada objetaron en aquel momento a la subsanación.



TERCERO.- Que si bien es cierto que el criterio Cuatro contenido en las bases establece que, si algún licitador no portaba documentación relativa a alguno de los criterios a que se refiere este apartado no será valorada respecto del criterio que se trate, no lo es menos que la falta de documentación que se denuncia es revisable por la Mesa al amparo del artículo 81.2 del Reglamento de la Ley de Contratación de las Administraciones Públicas , que establece, que si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en los documentos presentados, lo comunicará verbalmente a los interesados y podrá conceder un plazo no superior a tres días hábiles para que los visitadores lo corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.

Que no estamos ante un defecto sustantivo insubsanable como sostiene la demanda, por cuanto estos defectos se refieren a aquellos que exigen el cumplimiento de requisitos que en el momento de la presentación de los sobres no se reunieran, Por ejemplo, la falta de inscripción de la sociedad como empresa de seguridad.

Es evidente, que no podría darse plazo para su inscripción. O incluso el mismo referido en la cláusula 13, si se probará que en aquel momento la empresa no contaba con trabajadores cualificados y tuvieron que darlos de alta en el plazo de subsanación. Lo aquí ocurrido es sencillamente un olvido de una situación perfectamente constatable, prueba de ello es que los representantes de la empresa demandante, que tuvieron conocimiento de la situación nada objetaron en aquel momento a la subsanación.' En igual sentido la Sala del TSJ Canarias deLas Palmas rec 685/2005 sentencia 1119/2006 de 27 de octubre señala que ' La cuestión litigiosa se reduce a determinar el alcance de lo dispuesto en la cláusula 7 º del pliego de cláusulas particulares, según la cual las ofertas deben presentarse en soportes de papel e informático, agregando que el incumplimiento de estos requisitos será causa de exclusión de la oferta.

El artículo 81, párrafo segundo, del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre ,establece que Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.'.

En el caso examinado, no existe un defecto sustancial de falta de presentación de la proposición económica, la omisión del soporte informático es subsanable.

Al no conceder un plazo de tres días para la subsanación del defecto la Mesa infringió lo prevenido en el artículo 81 del Reglamento General citado. El criterio expuesto toma en cuenta que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en sentencias del TS como las de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1984 y 19 de enero de 1995 .

Por otra parte, resulta vulnerada la jurisprudencia, en especial la sentencia de 19 de enero de 1995 cuando subraya que el hecho de que la Ley de Contratos del Estado ( artículo 31) y el Reglamento General de Contratación (artículo 101) obliguen a la Mesa a adjudicar el contrato al mejor postor, tiene el significado de que la Administración, ante defectos meramente materiales -como el consignado- en la documentación presentada, debe procurar su subsanación.

Según el régimen expuesto sobre la subsanación, perfectamente aplicado por la administración demandada en la Orden aquí impugnada, el defecto era subsanable y la Mesa debió cumplirse el deber de requerir la referida subsanación.

La retroacción de actuaciones acordada se ajustó a Derecho.' Aplicada dicha doctrina y jurisprudencia al presente recurso es evidente que el requerimiento de subsanación fue correcto dado que lo requerido en modo alguno alteraba, modificaba la oferta presentada, siendo simplemente una declaración responsable firmada por el representante de que son ciertos todos los datos aportados, datos que si habían sido correctamente presentados en el sobre dos, faltando unicamente dicha declaración de que eran veraces.

El requerimiento efectuado en modo alguno vulnera los artículos indicados por la recurrente ni los principios que han de regir la contratación pública.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de las costas a la recurrente.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto contra la resolución número 73/2018 de fecha 7 de mayo de dicho año dictada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la CA de Canarias, resolución que se confirma por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

Con expresa imposición de las costas causadas la recurrente.