Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 244/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 581/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Primera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 00244/2018
N56820 - RGE
N.I.G: 47186 45 3 2017 0000664
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000581 /2017
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Luis
Representación: D. JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA
Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VALLADOLID. OFICINA DE EXTRANJERIA
ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA N.º 244
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 12 de marzo de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, integrada por los magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 581/17, en el que son partes:
Como apelante, D. Luis , representado por el procurador Sr. Tejerina Sanz de la Rica y defendido por
la letrada Sra. Ayala Díez.
Como apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
EN VALLADOLID), representada y defendida por la abogacía del Estado.

Es objeto de la apelación la sentencia 153/17 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1
de Valladolid, de veinticinco de octubre de dos mil diecisiete , dictada en el procedimiento abreviado número
129/2017.

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso interpuesto por la letrada Dª Susana Ayala Diez, en nombre y representación de D. Luis , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 20 de julio de 2017 por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, DECLARANDO la resolución recurrida ajustada a derecho.

Procede la expresa condena en costas de la parte recurrente, con el límite de 500 euros.'

SEGUNDO. - Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del apelante interesando se dicte sentencia revocando la sentencia impugnada de fecha 25 de octubre de 2017 dictada en Procedimiento Abreviado nº 129/17 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valladolid y con estimación del presente recurso, se declare no conforme a Derecho la resolución recurrida de 20 de julio de 2017 dictada por la Subdelegación de Gobierno en Valladolid por la que se acuerda expulsarle, al ser contraria a Derecho, anulándola y dejándola sin efecto, o subsidiariamente, de entender que procede la expulsión, se reduzca el periodo de prohibición de entrada a un año o al periodo que estime procedente el Tribunal en aplicación del principio de proporcionalidad, en todo caso, inferior a tres años; todo ello declarando de oficio las costas causadas.

Recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, habiendo presentado escrito de oposición el abogado del Estado interesando la desestimación del mismo con imposición de costas a la parte recurrente.

Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.



TERCERO. - Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas la parte apelante y apelada, se designó ponente a la Magistrada D.ª ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo del mismo el pasado día 21 de febrero del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso de apelación por la representación procesal de don Luis la sentencia 153 /17 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Valladolid, de veinticinco de octubre de dos mil diecisiete , dictada en el procedimiento abreviado número 129/2017, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por él contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 20 de julio de 2017 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 3 años.

Pretende el recurrente su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se estime el recurso contencioso-administrativo y se anule la resolución recurrida.

Fundamenta su pretensión en que las circunstancias personales que concurren en él acreditan su arraigo en España, donde reside desde hace más de 10 años, por lo que la medida de expulsión la considera desproporcionada.

Alega como circunstancias a tener en cuenta que tiene 26 años en la actualidad; entró en España siendo menor; llegó a Madrid como menor extranjero no acompañado, siendo atendido por la coordinadora de Barrios, entidad vinculada al centro pastoral Borromeo; la Junta de Andalucía asumió su tutela en el año 2007; que se integró rápidamente en el grupo de jóvenes del centro y comenzó una relación de pareja a finales de 2007 con la española Eloisa con la que tuvo un hijo en el año 2008; relación que continúa en la actualidad; participó en diversos cursos de inserción laboral; está empadronado en Madrid junto con su compañera sentimental desde el 26 de enero de 2010, tiene asignado nº de la Seguridad Social y carece prácticamente de vinculación con Marruecos, dada la edad en que entró en España. No constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta los delitos por los que ha sido condenado, que justifiquen su expulsión, y cita diversas sentencias del TEDH y del TJUE, así como la de la Sala de 8 de octubre de 2010 nº 2199/2010, EDJ 2010/302434 y la del TC 29/2017 , de 27 de febrero, para sostener que debe primar el interés del hijo menor nacional y europeo pues, de materializarse la medida de expulsión del recurrente, se vería el menor privado de la relación paternofilial y de las atenciones y obligaciones hacia él, que aquella comporta.

SEGUNDO. - En la STC 131/2016, de 18 de julio de 2016 , en la que se examina en el marco de un recurso de amparo un supuesto similar en el que el recurrente había sido expulsado, al amparo del art. 57.2 de la LOEX, porque había sido condenado en Bélgica a una pena de prisión de 3 años y alegaba su arraigo familiar en España, donde tenía hijos escolarizados, entre otras circunstancias, se dice: 'En cualquier caso, si no fuera así, esto es, si la resolución administrativa impugnada no pudiera vulnerar el art. 24 CE por no tener carácter sancionador, el deber de motivación del art. 24.1 CE alcanzaría ineludiblemente a las resoluciones judiciales que han enjuiciado la actuación administrativa, y, más en concreto, a la dictada en apelación que, bajo el entendimiento de que el art. 57.2 LOEx contempla una medida adoptada legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería, sin que sea aplicable lo establecido en la LOEx para las sanciones, y, en particular, el art. 57.5, ni tampoco el art. 55.3 sobre el principio de proporcionalidad, consideró que no cabía valorar las circunstancias personales del actor ni su arraigo, porque tal circunstancia no tiene «ninguna relevancia respecto a ese motivo de expulsión». Es decir, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional «en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )», manifestó que «los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/ CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ».

En la misma línea la STC 201/2016, de 28 de noviembre .

Se estima relevante, también, para la resolución del presente recurso reproducir lo dicho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en estos términos: «¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2011 (asunto C- 34/09 ), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?».

El TJUE razonó de la siguiente manera: 51 [L]a negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 28).

52 Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida (sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 29).

Y en virtud de ello, el Tribunal de Justicia declaró: El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/ CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales [...].

TERCERO. - En el presente caso, se estima que la balanza entre, por un lado, las circunstancias personales que concurren en el apelante, muy especialmente, que tiene un hijo español menor, su larga relación de convivencia con una española y que carece prácticamente de relación con su país de origen ya que entró en España siendo menor no acompañado y, por otro, su condena por un delito de robo con violencia a dos años de prisión y por un delito de lesiones a 1 año de prisión, con las atenuantes de reparación del daño y de drogadicción, sin que la propia autoridad gubernativa haya estimado que constituya una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional p para la salud pública, al haberle fijado la duración de la expulsión en 3 años, debe inclinarse, de acuerdo con la doctrina sentada por Tribunal Constitucional y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a favor de primar los intereses del hijo menor y el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional «en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )», pues la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar no es proporcional, atendidas las circunstancias del caso, al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana.

Por otro lado, resulta de aplicación lo ya dicho por la Sala en la sentencia de 8 de mayo de 2017, dictada en el rollo de apelación 97/2017 , en la medida en que se aprecia el arraigo familiar del recurrente, que: '...si en todo caso, desde la óptica del derecho sancionador, ya no cabe hablar del principio de proporcionalidad, en cuanto que la expulsión es consecuencia de la estancia irregular en interpretación de la expresada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, ha de entenderse también que la reiterada Directiva prevé en su artículo 5 , que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar '. Ello nos sitúa nuevamente ante la posibilidad de enervar la expulsión en cuanto que exista la situación de arraigo familiar.... La aplicación de la precedente doctrina al supuesto analizado, pese a la situación de irregularidad de la actora, al no haber interesado su regularización al ser esta posible en abstracto como deriva del artículo 31.3 de la Ley de Extranjería -'La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo'-. Ello conlleva a que en este caso la Administración de oficio, en ejecución de la presente sentencia deba efectuar la actividad precisa para regularizar por arraigo la situación de la recurrente'.

CUARTO. - Por lo expuesto, se estima el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de don Luis y, revocando la sentencia de instancia, se estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por él, anulando por su disconformidad con el ordenamiento jurídico la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 20 de julio de 2017 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 3 años.

QUINTO. - Al estimarse el recurso de apelación no se hace especial imposición de las costas de esta instancia ( art. 139.2 de la LJCA ) ni de la primera, dadas las dudas de derecho planteadas, como lo evidencia que se ha acogido la tesis de la parte demandada por la juzgadora a quo ( art. 139.1 de la LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de don Luis y revocando la sentencia 153/17 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Valladolid, de veinticinco de octubre de dos mil diecisiete , dictada en el procedimiento abreviado número 129/2017de instancia, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por él, anulando por su disconformidad con el ordenamiento jurídico la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 20 de julio de 2017 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, sin costas en ninguna de las dos instancias.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.