Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 244/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 576/2015 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000576/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006377
SENTENCIA Nº 244/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana el presente recurso de apelación, tramitado con el número576/2015, interpuesto por la Conselleria
de Sanitat contra la sentencia 203/2015, de 2 de julio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número
8 de Valencia , en el procedimiento 405/2014, siendo partes el apelante a través de sus servicios jurídicos y
apelado Dª Fátima , asistida del letrado D. Joaquín Morey Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 8 de Valencia dictó la sentencia 203/2015, de 2 de julio, desestimatoria del recurso de lesividad 405/2014, interpuesto por la Conselleria de Sanidad.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se alzó la administración, suplicando, tras argumentar, con estimación del recurso de apelación, dicté sentencia revocatoria de la impugnada y con estimación del recurso de lesividad anule la asignación en nomina de la modalidad B del complemento especifico desde el 25/ abril/2001.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes personadas, para que dentro de plazo pudiera manifestar su oposición, oponiéndose y suplicando, tras argumentar, el dictado por esta Sala de resolución por la que desestime el recurso de apelación y confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso Administrativo se señaló el día 24 de abril de 2018, para deliberación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación se han seguido las sustanciales previsiones legales.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra ALICIA MILLAN HERRANDIS, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo resuelve en su parte dispositiva: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el RECURSO DE LESIVIDAD interpuesto por la CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA GENERALIDAD VALENCIANA contra la asignación en nómina de la modalidad B de complemento específico desde el 25 de abril de 2001 que se viene abonando a Fátima . Con imposición de las costas procesales causadas a la Administración recurrente.'

SEGUNDO.- La sentencia apelada identifica el acto objeto de impugnación, se refiere a continuación a la caracterización como presupuesto procesal de la declaración de lesividad por la administración y en su FD segundo, cita jurisprudencia del TS, sentencia de la sección primera de este tribunal, trascribe la resolución de la Conselleria de Sanidad de 30/junio/14, que declara lesivo para el interés público la asignación del complemento especifico B que se le venía abonando en las nominas., para concluir en su fundamento de derecho tercero que la motivación es insuficiente en cuanto a que concurra tanto el primero como el segundo de los requisitos exigibles conforme el artículo 103 de la ley 30/92 .



TERCERO.- En el caso que nos ocupa debemos partir de los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de los términos del debate: Doña Fátima tras superar proceso selectivo obtuvo plaza de pediatra en el Centro de Salud La Eliana- DOGV 3/abril/2001-.

En fecha 18/abril/2001 solicito se le aplicara el complemento especifico B- Petición que obra en el ramo de prueba de doña Fátima en la instancia del presente procedimiento y en el documento 2.7 del expediente-.

La Instrucción de 2/septiembre/2000, del Secretario General de la Conselleria de Sanidad - doc. 2.6 del expediente- establecía: 'EI personal facultativo que haya superado un concurso- Oposición de la OPE del año 1994 (tanto el que ya era interino como el de nuevo acceso) podrá optar por cualquier de los complementos específicos previstos para su grupo retributivo, previa solicitud escrita al Centro y sin necesidad de Resolución del Conseller por no tratarse de un cambio de complemento específico.' En periodo probatorio en la instancia doña Fátima aporto copia de la Resolución de 20 de marzo de 2001, por la que se hizo público el resultado del concurso oposición, donde aparece la Sra. Fátima junto con los otros 37 aspirantes aprobados y el centro asignado, y una relación con el complemento específico B o C que se atribuyó a cada uno de ellos, pudiéndose apreciar como a 22 de ellos se les asignó el complemento B.

Desde el 25/abril/2001, fecha de su toma de posesión hasta el 31/mayo/12, la Sra. Fátima percibió el complemento específico B.

Con fecha 1 de junio de 2012, por Resolución del Gerente del Departamento, se procedió a modificar el importe del complemento específico que percibía la Sra. Fátima , asignando el importe correspondiente al grupo retributivo 1345, con complemente especifico C.

Dicha decisión administrativa es impugnada por la interesada ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, dictándose por el Juzgado Contencioso Administrativo n° 7 de Valencia (procedimiento abreviado 552/12) la sentencia n° 187/20 13 estimatoria a sus pretensiones, al considerar que: 'no estamos ante un mero error de hecho o material, sino error de derecho, que exige la tramitación de un procedimiento de revisión de oficio o declarativo de lesividad estimando el recurso planteado por no ser el adecuado el procedimiento de rectificación de errores, sin perjuicio del derecho de a Administración de acudir a los procedimientos legales a fin de proceder a modificar el citado complemento' En ejecución de sentencia se procede por parte del Departamento de Salud a la modificación del Complemento Específico C al B para la nómina del mes de Noviembre de 2013 y al abono de las diferencias desde junio de 2012 hasta el mes de octubre de 2013, por importe que asciende a 4.108,56 €. Desde esa fecha viene percibiendo en nómina el complemento específico B.

Por resolución de 12/02/2014 del conseller de Sanidad, se inicia el procedimiento de declaración de lesividad de la asignación del complemento B. Que finaliza con la Resolución de Conseller de Sanidad de 30/junio/14 que: 'declara la lesividad de la asignación de la modalidad B de complemento especifico en la nominas que se vienen abonando a doña Fátima ...' La administración solicita en su demanda: 'que se anule y deje sin efecto la asignación de la modalidad B del complemento especifico que se viene abonando a Fátima dese el 25 abril 2001, y todo ello desde la nomina del mes de junio de 2010'.



CUARTO-. Conviene recordar, como hace la sentencia de instancia, que el procedimiento para la declaración de lesividad - art. 103 de la Ley 30/92 vigente al tiempo que nos ocupa -, es un procedimiento administrativo especial, de naturaleza instrumental y procesal, que no tiene otro objeto, ni otros efectos,que el de 'fabricar' el presupuesto procesal imprescindible para que la Administración pueda impugnar en sede jurisdiccional sus propios actos declarativos de derechos o favorables anulables , para cuya revisión carece de potestades, a diferencia de lo que ocurre respecto de cualesquiera clase de actos o disposiciones que incurran en vicios de nulidad de pleno derecho ( art. 102 Ley 30/92 ), sin que tampoco tenga facultades para su revocación, que sólo ostenta respecto de sus actos desfavorables o de gravamen, ( art. 105 Ley 30/92 ).



QUINTO.- Doña Fátima plantea en su escrito de oposición a la apelación de la Generalitat, una cuestión que ya esgrimió en su escrito de alegaciones frente a la administración oponiéndose a la declaración de lesividad, y reitero en la instancia: Existió un acto de concesión del complemento especifico B en el año 2001, respecto del cual no cabe la declaración de lesividad por haber trascurrido más de cuatro años desde que se produjo.

La tesis de la administración es que no hubo resolución expresa de reconocimiento del complemento específico B, y que por tanto el único acto administrativo existente es la nomina correspondiente a cada mensualidad y según la reiterada jurisprudencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (entre otras, las sentencias de 18 de enero de 1985 , de 20 de abril de 1993 y de 21 de mayo de 1993 ), 'el pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas, no atribuye a cada una de estas el carácter reproductor del anterior, frente al que pueda hacerse valer al excepción del Art. 40.a) de la Ley Jurisdiccional , pues más que una reproducción o emanación reiterada de actos administrativos referida a idéntica situación fáctica y jurídica, se sitúan dichas retribuciones en una relación de tracto sucesivo, en que cada acto de pago remunera servicios prestados en distinto periodo y a los que puede acompañar distintas características de la situación del funcionario que los devenga, de manera tal que no es procedente hablar en estos casos de acto que reproduce otra anterior firme y consentido. Por tanto, la limitación de cuatro años solo afectaría a las nóminas anteriores a dicho plazo.



SEXTO.- El tribunal a la vista de los antecedentes de este caso relacionados en el FD tercero, entiende que no es posible acudir a las nóminas como supuestos actos objeto de la declaración de lesividad, pues existió un acto de concesión a la demandada del complemento específico B que se produjo por silencio en el año 2001-Peticion de la actora; Instrucción, relación de asignación de complementos específicos-; y que como dice la propia Sentencia recurrida, se confirmó luego por el hecho notorio de que en todas sus nóminas la Sra. Fátima percibió dicho complemento.

En consecuencia, la declaración de lesividad solo procedería respecto de esa decisión de concesión en el año 2001 de ese complemento específico B, pero no cabe por haber transcurrido ya más de cuatro años desde que se produjo, art. 103.2) ley 30/92 .

SEPTIMO.- Por otro lado se aprecia discordancia en cuanto a qué concretos actos se declararon lesivos en vía administrativa y se impugnan en la vía judicial.

Así, puede verse como el procedimiento administrativo se inició para la declaración de lesividad 'de los actos administrativos correspondientes a la asignación de la modalidad B de complemento específico en las nóminas que se vienen abonando a la Sra. Fátima '. Actos que no se concretaron.

La resolución de 30 de junio de 2014, declara la lesividad 'de la asignación de la modalidad B de complemento específico en las nóminas que se vienen abonando a Doña Fátima '.

Y en el suplico de la Demanda, se solicita 'que se deje sin efectos la asignación de la ,modalidad B del complemento especifico que se viene abonando a la Sra. Fátima desde el 25 de abril de 2001, y todo ello desde la nómina del mes de junio de 2010.' En ese sentido, como ya hemos dicho si lo que se solicita es que deje sin efecto la asignación del complemento especifico B que se realizó el 25 de abril de 2001, no procede atender esa petición por estar prescrita esa posibilidad por el transcurso de 4 años.

En definitiva, nos encontramos con una declaración de lesividad totalmente difusa en la vía administrativa que nos habla de actos de asignación del complemento que no se identifican, y una petición más concreta en vía judicial que no cuadra exactamente con lo declarado lesivo en vía administrativa y que pretende la nulidad de la asignación del complemento en abril de 2001 pero con efectos de 2010, lo que no tiene encaje con la declaración de lesividad de las nominas como actos administrativos independientes e impugnables.

OCTAVO.- Nuestra sentencia 1122/2007, de 12 de noviembre RA. 295/06, es cierto que se pronuncio sobre la aplicación del art. 55.3 de la ley valenciana 11/2000, declarando que el médico que supera el proceso de consolidación y obtiene la correspondiente plaza, entra en el ámbito del supuesto recogido en el art. 55.3 de la ley valenciana 11/2000, y en tal supuesto la citada norma establece que se le asignara el complemento especifico C. En aquel caso se recurría una resolución que había desestimado la concesión del complemento específico B que la actora había solicitado en vía administrativa. Sin embargo en el caso ahora analizado ya hemos visto que en el año 2001 existió un acto por silencio administrativo que asigno el complemento especifico B a la Sra. Fátima , y para dejarlo sin efecto por la vía de revisión de actos anulables se disponía de 4 años.

Discrepa la Generalitat con la Sentencia y en su recurso de apelación en cuanto a que no esté justificado el quebranto de los intereses públicos, pues considera que el abono de forma ilegal de un complemento específico es suficiente justificación de la existencia ya de ese quebranto. Sin embargo en el caso que nos ocupa su prueba era necesaria, pues el complemento B retribuye la dedicación exclusiva y por tanto mientras se le pague la actora no puede tener otra dedicación. Por tanto el pago de ese complemento tiene una contraprestación para la Administración, que es que el funcionario en cuestión se compromete a la dedicación exclusiva, y por tanto dejar de pagarlo conllevaría que también desapareciese esa dedicación.

Y ello significa que no estamos ante una retribución cuyo pago legal o ilegal genere ningún perjuicio claro a los intereses generales, sino ante una retribución a la que el funcionario hipotéticamente no tendría derecho pero que en todo caso retribuye una dedicación que sí sé ha tenido y se tiene, y conlleva en consecuencia una contraprestación para la Administración.

NOVENO.- De conformidad con lo establecido en el Art. 139.2º LJCA , procede expresa imposición de costas a la Administración, si bien se limitan a un máximo de 700 euros por todos los conceptos las del letrado de la parte apelada, - Art. 139.4LJCA .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación 576/2015, interpuesto contra la sentencia 203 /2015, de 2 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia , en el procedimiento 405/14.

Con costas en los términos del FD noveno.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación . La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.