Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 244/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4158/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00244/2018
Procedimiento Ordinario nº 4158/17
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4158/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el procurador don Luis Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de don
Eugenio , asistido por la letrada doña Marina Isabel Álvarez Santos, contra la resolución dictada por la
Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 23 de diciembre
de 2016 en recurso de alzada promovido contra otra de fecha 22 de agosto de 2016, por la que se acuerda
reconocer la baja de oficio del actor en el RETA. Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad
Social, representada y dirigida por la Letrada de la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de mayo de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

Don Eugenio interpone el presente recurso jurisdiccional contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 23 de diciembre de 2016 en recurso de alzada promovido contra otra de fecha 22 de agosto de 2016, por la que se acuerda reconocer la baja de oficio del actor en el RETA.

La cuestión litigiosa se centra en cuál ha de ser la fecha de efectos de la baja instada por el actor en dicho régimen especial. Mientras la resolución inicial la fijó el 31/08/2016 aunque con fecha real de 21/03/2016, la dictada en recurso de alzada determina como fecha de efectos esta última, solicitando el demandante en aplicación del artículo 13.3.2 del Decreto 2530/1970 que la baja debe retrotraerse a la fecha en que cesó su actividad como trabajador autónomo, esto es, al mes siguiente en que se dio de alta. Alude a un error al consignar en las solicitudes iniciales de baja ante la TGSS y AEAT como fecha de la misma marzo de 2016 cuando debían reseñar la del cese efectivo de la actividad (octubre de 2010), a que extemporaneidad de tal comunicación obedece a la negligente actuación de su gestor y a que existe prueba suficiente sobre la fecha real del cese.



SEGUNDO.- Sobre la fecha real de cese en el ejercicio de la actividad y su prueba.

Procede analizar si se ha acreditado que el cese en la actividad que determinó el alta en el RETA se produjo en fecha distinta a la fijada en la resolución recurrida, momento que determina la extinción de la obligación de cotizar según resulta de una interpretación conjunta del apartado 35.2.2º, 3º y 4º y artículo 46.4 del Real Decreto 84/1996, 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, que derogó el artículo 13.3.2 del Decreto 2530/1970 que se cita en la demanda como infringido, pues si bien el primero de los preceptos citados establece que la obligación de cotizar existe hasta que la TGSS tenga conocimiento del cese o hasta el día en que se haya llevado a cabo la actuación inspectora o se reciban los datos o documentos que lo acrediten, en el apartado 4º del artículo 35 admite la prueba por los interesados de la fecha real del cese en la actividad y de extinción de la obligación de cotizar. Así, establecía el artículo 46.4 en redacción aplicable al caso de autos: ' Las bajas de los trabajadores en este Régimen Especial surtirán efectos desde el día primero del mes siguiente a aquel en que hubiesen cesado en la actividad determinante de su inclusión, siempre que se hayan solicitado en el plazo y forma establecidos.

1.º Cuando, no obstante haber dejado de reunir los requisitos y condiciones determinantes de la inclusión en este Régimen Especial, el trabajador no solicitara la baja o la solicitase en forma y plazo distintos a los establecidos al efecto, o bien la baja se practicase de oficio, el alta así mantenida surtirá efectos en cuanto a la obligación de cotizar en los términos que se determinan en el artículo 35.2 de este Reglamento y no será considerado en situación de alta en cuanto al derecho a las prestaciones'. Por su parte, dispone el artículo 35.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, dispone: '2. La baja del trabajador producirá efectos desde el cese en la prestación de servicios por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o, en su caso, en la situación determinante de su inclusión en el Régimen de Seguridad Social de que se trate.

1.º La solicitud de baja del trabajador extinguirá la obligación de cotizar desde el cese en el trabajo, en la actividad o en las demás situaciones antes indicadas, siempre que se haya comunicado en el modelo o medio oficialmente establecido y dentro de los plazos fijados en el artículo 32.3 de este Reglamento.

2.º En los casos en que no se solicite la baja o ésta se formule fuera del plazo y en modelo o medio distinto de los establecidos, no se extinguirá la obligación de cotizar sino hasta el día en que la Tesorería General de la Seguridad Social conozca el cese en el trabajo por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o en la situación determinante de la inclusión en el Régimen de Seguridad Social de que se trate.

3.º Cuando la Tesorería General de la Seguridad Social curse la baja de oficio, por conocer el cese en el trabajo, en la actividad o en la situación de que se trate como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por los datos obrantes en la misma o en una entidad gestora o por cualquier otro procedimiento, la obligación de cotizar se extinguirá desde el mismo día en que se haya llevado a cabo dicha actuación inspectora o hayan sido recibidos los datos o documentos que acrediten el cese en el trabajo por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o en la situación correspondiente.

4.º No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, los interesados podrán probar, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, que no se inició la actividad en la fecha notificada al solicitar el alta o que el cese en la actividad, en la prestación de servicios o en la situación de que se trate, tuvo lugar en otra fecha, a efectos de la extinción de la obligación de cotizar, sin perjuicio, en su caso, de los efectos que deban producirse tanto en orden a la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas como respecto del reintegro de las prestaciones que resulten indebidamente percibidas, salvo que por aplicación de la prescripción no fuera exigible ni la devolución ni el reintegro.

5.º La mera solicitud de la baja y el reconocimiento de la misma no extinguirá la obligación de cotizar ni producirá los demás efectos de aquéllos si continuase la prestación del trabajo o el desarrollo de la actividad o situación correspondiente o cuando, no continuando estas, el trabajador incidiese en una situación asimilada a la del alta en la que se halle expresamente establecida la subsistencia de la obligación de cotizar.

3. En los Regímenes de la Seguridad Social que tengan establecido que la cotización debe efectuarse por meses completos, los efectos de las altas y de las bajas respecto de la cotización, en sus diversos supuestos, se entenderán referidos, respectivamente, al día primero del mes natural en que concurran las condiciones determinantes de la inclusión en el Régimen de que se trate y al último día del mes natural en que tales condiciones dejen de concurrir en el interesado, sin perjuicio de lo especialmente previsto en los artículos 45.1.5.ª y 49.3 de este Reglamento '.

Pues bien, la parte demandante sustenta que la fecha de cese en la actividad por cuenta propia fue en octubre de 2010 en meras manifestaciones pues ni en vía administrativa ni en la judicial aportó prueba alguna acreditativa de tal extremo. Es más, en la solicitud de baja en el RETA presentada el 22 de agosto de 2016 en la Dirección Provincial de A Coruña de la TGSS el propio demandante indicó como fecha de cese el 31/03/2016; también reseñó esa fecha en la declaración censal presentada ante la AEAT en fecha 22.4.16 (folios 7 y 8). Fue en el recurso de alzada en el que manifestó, sin sustento probatorio alguno, que únicamente había trabajado como autónomo un mes en el año 2010. En vía judicial solicitó el recibimiento del pleito a prueba a fin de que se librara oficio a la agencia tributaria al objeto de que, por quien corresponda, remitiese para su unión a los autos declaraciones fiscales del actor, desde septiembre de 2010 hasta la actualidad, y a la Tesorería General de la Seguridad Social para que remitiese vida laboral completa del demandante y contratos de trabajo suscritos por el actor desde el mes de octubre de 2010 con tipo de jornada y remuneración, pero al tratarse de documentos a disposición del recurrente o en su poder, se denegó por ser de su incumbencia la aportación de los mismos que, sin embargo, no realizó.

Por tanto, no existe prueba alguna que contradiga que el actor cesó en la actividad por cuenta propia antes de la fecha que él mismo consignó en las solicitudes dirigidas a la TGSS y AEAT. No consta el supuesto error del gestor que ni se identifica, ni el trabajo por cuenta ajena descarta sin más el ejercicio de la actividad por cuenta propia dado que en los casos de pluriactividad los interesados han de compatibilizar las altas en los regímenes correspondientes.

En consecuencia, procede desestimar el recurso planteado.



TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional las costas procesales han de imponerse a la parte demandante en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrada/o.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Eugenio interpone el presente recurso jurisdiccional contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 23 de diciembre de 2016 en recurso de alzada promovido contra otra de fecha 22 de agosto de 2016, por la que se acuerda reconocer la baja de oficio del actor en el RETA.

2.- Imponer a la demandante las costas procesales en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrada/o.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.