Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 244/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 116/2017 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000244/2019
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
Don Jesús María Arias Juana
Don Juan José Carbonero Redondo
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En Zaragoza, a 26 de junio de 2019
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sección Primera), el recurso contencioso-administrativo número 116 de 2017, seguido entre partes;
como demandante, la entidad ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE TRANSPORTES INTERURBANOS DE
VIAJEROS DE AUTOBUSES DE ARAGÓN (AETIVA), en representación de AGREDA AUTOMÓVIL, S.A.
y Quince más , que comparece representada por Procuradora Dña. Natalia Cuchi Alfaro y asistida de Letrado
D. Clemente Sánchez-Garnica Gómez; y como demandada, la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN,
representada y asistida por Letrado del Gobierno de Aragón, según los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en esta Sala, en fecha de 12 de mayo de 2017, interpuso recurso contencioso administrativo contra los Acuerdos 23 y 24/2017, de 13 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), desestimatorios de los recursos especiales en materia de contratación interpuestos frente a las resoluciones de 30 de noviembre de 2016, de la Directora del Servicio Provincial de Educación, Cultura y Deporte, que acordó el desistimiento de la licitación del contrato denominado 'Servicio de transporte escolar del alumnado de Educación Infantil y Primaria y de Educación Especial y secundaria, en la provincia de Zaragoza para los cursos 2016-2017, 2017-2018, 2018-2019 y 2019-2020' promovido por el Servicio Provincial de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Aragón, así como contra los Acuerdos del TACPA 25, 26, 27, 28, 29, 32 y 33/2017, de 14 de marzo, que inadmitió los recursos especiales en materia de contratación, por pérdida sobrevenida del objeto de los recursos. Admitido a trámite, por la entidad recurrente se formuló demanda, y en la que tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, declare, por alguno de los dos motivos de impugnación invocados, la nulidad de los Acuerdos del TACPA objeto del presente recurso contencioso-administrativo, en la parte que se refiere al criterio de menor consumo de combustible, ordenando, en consecuencia, la continuación del procedimiento de licitación del servicio de transporte escolar de Educación Infantil y Primaria y de Educación Especial, Expte.

TE1/2016, y de Educación Secundaria, TE 2/2016, de acuerdo con los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas vinculados a dicha licitación, con expresa imposición de las costas.



SEGUNDO.- Se dio traslado a la Administración demandada, de la demanda para contestación.

Evacuado traslado, el Letrado de la Comunidad Autónoma, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso interpuesto, declarando la conformidad a Derecho del Acuerdo impugnado.



TERCERO.- No procediendo el recibimiento del pleito a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron pendientes los autos de señalamiento para votación y fallo, que se celebró el día señalado, 15 de mayo de 2019.

Ha sido Ponente de la presente resolución, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Carbonero Redondo.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora pretende la estimación del recurso interpuesto frente a los Acuerdos 23 y 24/2017 del TACPA, por los que estimó parcialmente el recurso interpuesto frente a las Resoluciones administrativas de 30 de noviembre de 2016, de la Directora del Servicio Provincial de Educación del Gobierno de Aragón, por las que se acordó el desistimiento de los procedimientos del citación para los contratos antedichos. Lo estimó en relación con el criterio de la antigüedad de los vehículos, desestimándolo, aunque nada se había planteado al respecto por las partes, por considerar que la modificación del criterio previsto en el punto 5 del Anexo VII del PCAP, relativo al menor consumo de combustible, decidiendo asignar a todos los licitadores la máxima puntuación permitida era contrario a los principios generales de la contratación, igualdad de trato y no discriminación.

El recurso se circunscribe, exclusivamente, a esta última parte, alegando que se ha pronunciado el TACPA sobre cuestiones no planteadas por ninguna de las partes, pues dicha causa de desistimiento no fue invocada de forma expresa por las resoluciones administrativas por las que se acuerda y declara el desistimiento. Entiende por tanto que el TACPA se ha excedido en sus facultades al haber resuelto sobre causa de desistimiento que no fue objeto del recurso especial. De las Actas de la Mesa de Contratación, se desprende, por su simple lectura, que el desistimiento administrativo tuvo por causa no poder realizar una valoración y clasificación de las propuestas de los licitadores en relación con el criterio 2, esto es la antigüedad de los vehículos. Respecto del criterio nº 5, esto es, consumo de combustible, la Mesa de Contratación sostiene que no es posible establecer una metodología de valoración, pues los licitadores aportan datos no comparables, de modo que termina otorgando a todos los licitadores la misma puntuación, teniendo en cuenta que el criterio en cuestión, por su concreta puntuación, no ha resultado decisivo en modo alguno. Considerando la Mesa de Contratación que no es posible aplicar de forma automática la fórmula prevista, para evitar todo trato discriminatorio, otorgó la puntuación máxima a todos. La Modificación del Pliego no se puede calificar como sustancial, ni de la entidad suficiente para declarar la nulidad de los Pliegos, siendo la solución que alcanza desproporcionada por la entidad y peso específico del criterio de valoración en cuestión en el conjunto de la ponderación. De este modo, el TACPA al resolver, no ha tenido en cuenta la Jurisprudencia del TJUE, sobre los principios de contratación, en particular, sobre el principio de igualdad de trato de los licitadores.

Y sólo estamos ante una modificación sustancial de los Pliegos, cuando se introducen condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habría permitido la participación de otros. Sostiene asimismo que la decisión del TACPA vulnera el principio de confianza legítima.

Muestra su desacuerdo la Letrada del Gobierno de Aragón a la pretensión de la actora, en lo relativo, en primer lugar, a la extralimitación del TACPA al resolver, pues, siendo el objeto del recurso la resolución por la que se declara el desistimiento de la Administración, ésta se sustenta en diversas causas o motivos, entre otros, precisamente, la imposibilidad de aplicar el criterio del consumo de combustible. El TACPA en definitiva se pronuncia sobe la adecuación a derecho de la resolución de desistimiento de las licitaciones en su totalidad, independientemente de la causa de impugnación de la misma alegada por el recurrente. Niega falta de motivación en los Acuerdos del TACPA al resolver sobre el carácter contrario al principio de igualdad de la misma puntuación máxima a todos los licitadores. También niega que exista vulneración del principio de confianza legítima del licitador, pues, al contrario, se trata de garantizar el interés público de la Administración y los licitadores de una contratación pública que garantice los principios de igualdad y transparencia a los que debe quedar sometida la misma.



SEGUNDO.- Atendidos los términos del debate, cabe anticipar el resultado desestimatorio del mismo.

En primer lugar, habremos de rechazar, tras la lectura tanto del Acta nº 5 de l Mesa de Contratación de fe ha 3 de noviembre de 2016, como de la misma resolución administrativa objeto de impugnación, la de 30 de noviembre de 2016, que el TACPA se haya extralimitado en sus competencias y facultades, puesto que es claro que el órgano de contratación acuerda, decide el desistimiento del contrato, también por la imposibilidad de aplicación del criterio nº 2, relativo al consumo de combustible.

Con independencia de la solución que la Mesa propone en este concreto punto, hemos de decir que deja claro, atendido el Informe del Instituto Tecnológico de Aragón (ITA) de 7 de octubre de 2016, que 'resulta absolutamente imposible aplicar de forma automática la fórmula del criterio de valoración de las ofertas del menor consumo de combustible, recogido en el punto 5 del Anexo0 del PCAP'.

Y con base en tal situación, pese a proponer la mesa la posibilidad de otorgar a todos los licitadores la misma puntuación, máxima, asignada al referido criterio por los Pliegos, sin embargo el órgano de contratación, competente para ello, decide el desistimiento del contrato también por tal razón, y esta resolución, la de 30 de noviembre de 2016, es precisamente la que constituye objeto, primero del recurso especial en materia de contratación y, luego, aun cuando de manera remota, del presente procedimiento judicial. Y decide, finalmente en consonancia con lo que recoge el Acta nº 5, pues ésta es rotunda cuando dice que 'existen dos criterios de valoración de cuantificación automática que sólo podrían aplicarse en este procedimiento tras un juicio de valor de esta mesa, lo que puede suponer una vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación', razón por la cual 'no puede realizar una valoración y clasificación de las propuestas de los licitadores ni consiguientemente elevar una propuesta de adjudicación al órgano de contratación', acordando 'proponer (...) el desistimiento del procedimiento de adjudicación...'.

A tenor de lo anteriormente dicho, es claro que cuando el TACPA decide desestimar el recurso especial interpuesto por considerar ajustado a Derecho el desistimiento por razón de la imposibilidad de aplicación del criterio relativo al consumo de los vehículos, no se extralimita en el ejercicio de sus facultades ni incurre en una suerte de incongruencia extra petita, pues es claro que, pese a que las partes no hayan formulado alegación alguna en ese terreno, sin embargo la resolución sometida a su examen, efectivamente, acuerda el desistimiento también por tal motivo.



TERCERO.- Expuesto cuanto antecede, es inocuo ahora que la entidad recurrente se ampare en una interpretación favorable a su interés del Acta de la Mesa de contratación, pues aun admitiendo en hipótesis su tesis, debe advertirse que la potestad de desistimiento se atribuye de forma reglada al órgano de contratación como ya hemos dicho.

Como tampoco cabe al licitador amparo alguno en el principio de confianza legítima para que se le adjudique un contrato, al que, por definición, no tiene todavía derecho, pues el desistimiento sólo cabe, conforme a lo dispuesto en el artículo 155.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, antes de la adjudicación del contrato. A lo que ha de añadirse que difícilmente es dable a la recurrente el amparo en el referido principio para mantener situaciones que a la postre son contrarias al Ordenamiento jurídico, encontrándose en todo caso tanto la Administración como el licitador, sujetos al principio de legalidad.

Y menos la apreciación de la proporcionalidad de la medida, del desistimiento, cuando no se prevé en el artículo 155 la aplicación de tal parámetro en estos casos.

Se trata de determinar, en definitiva, si concurre o no infracción no subsanable en el presente supuesto, determinante de la viabilidad del desistimiento del contrato, porque así lo exige el artículo 155.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Y en este punto, tampoco apreciamos falta alguna de motivación en la resolución de desistimiento, dado que explica claramente que obedece a la imposibilidad de aplicar el criterio de valoración que contienen los Pliegos, en el capítulo relativo al consumo de combustible de los vehículos. Así lo aclara el informe del ITA sobre el que se fundan las consideraciones que realiza la Mesa de Contratación. La cuestión es que no es posible resolver ni decidir en aplicación del criterio en cuestión.

Antes bien, lo que dice tanto la Mesa, como el órgano de contratación es que nos hallamos ante una infracción no subsanable que determina, por eso, porque es imposible aplicar el criterio en cuestión, el desistimiento del contrato. Esa misma imposibilidad implica per se infracción de los principios de igualdad y libre concurrencia, pues con independencia de la mayor o menor entidad del criterio de valoración en cuestión -esto es irrelevante-, es lo cierto que, en mayor o menor medida, la inclusión de un criterio inaplicable de valoración, distorsiona obligadamente el normal desarrollo del proceso de licitación, en el momento mismo - tan inicial- de la confección de concretas ofertas.

Y esto, el carácter no subsanable de la infracción que sustenta el desistimiento de la Administración en el caso concreto, y que precisamente debió ser desvirtuado por la entidad recurrente, no mereció esfuerzo probatorio por su parte.

Consecuencia inevitable de todo lo expuesto hasta el momento es la desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- La íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, determina que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, deba hacer expresa condena en las costas de esta instancia a la entidad demandante, si bien que limitada por todos los conceptos a la suma de 1.500 euros.

Por todo lo cual,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 116 del año 2017, interpuesto por Procuradora Dña. Natalia Cuchi Alfaro, en nombre y representación de la entidad ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE TRANSPORTES INTERURBANOS DE VIAJEROS DE AUTOBUSES DE ARAGÓN (AETIVA), en representación de AGREDA AUTOMÓVIL, S.A. y Quince más, contra los Acuerdos del TACPA impugnados, todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandante, en los términos y con los límites que establece el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 26 de junio del 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 26 de junio de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093011617, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.