Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 245/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 239/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00245/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 239/2017.
Apelante: Emma y Humberto .
Apelante/Apelada: Zurich Insurance Plc Sucursal en España.
Apelada: Servizo Galego de Saude.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 16 de Mayo de 2018 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Emma y
D. Humberto , representados por el procurador D. José Paz Montero y dirigidos por el Letrado D. Alfonso
Iglesias Fernández y la Entidad Asegurada Zurich Insurance Plc Sucursal en España, adherida a la apelación,
representada por la Procuradora Dª. Mª. Dolores Villar Pispieiro y dirigida por el Abogado D. Eduardo María
Asensi Pallares, contra la sentencia 592/2016 de fecha 22 de diciembre de 2016, dictada en el procedimiento
abreviado 266/2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela , sobre
responsabilidad patrimonial de la Administración. Es parte apelada Servizo Galego de Saude, representado
y dirigido por el Letrado del Servizo Galego de Saúde y como apelada y adherida a la apelación la Entidad
Aseguradora Zurich Insurance Plc Sucursal en España.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo nº.266/2013, interpuesto por D. Humberto y Dª. Emma , contra la desestimación por silencio y posterior resolución del secretario xeral técnico de la Consellería de Sanidade, de 3 de julio de 2013, dictada por delegación, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños ocasionados durante el parte por sufrimiento perinatal por hipoxia, en el Complexo Hospitalario Universitario de Vigo (Chuvi). Se anula y deja sin efecto dicha resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a dicha administración al abono a satisfacer al hijo menor Obdulio en la cantidad de 500.000 euros, y a cada uno de sus progenitores en la cantidad de 25.000 euros, a lo que se deben sumar los intereses desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia y....


PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 22 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 266/2013 que en su parte dispositiva se dice : ' Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Humberto y Dª Emma contra la resolución desestimatoria por silencio y posterior resolución del Secretario Xeral Técnico de la Conselleria de Sanidade de 3 de julio de 2013 que desestimaba la reclamación sobre responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados durante el parto por sufrimiento perinatal por hipoxia, en el Complejo Hospitalario Universitario de Vigo CHUVI.

Se anula y deja sin efecto dicha resolución, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a dicha administración a satisfacer al hijo menor Obdulio la cantidad de 500.000 euros, y a cada uno de sus progenitores en la cantidad de 25.000 euros, a los que se deben sumar los intereses desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa'...(...) .

Se presentó en la instancia reclamación sobre responsabilidad patrimonial formulada por los actores frente al Servicio Gallego de Salud SERGAS, fundamentada en una vulneración de la Lex artis, directamente relacionada con la producción del resultado - encefalopatía hipoxico-isquemica severa del menor que, en última instancia, ha provocado la parálisis cerebral del niño -, resultado previsible y evitable si se hubiere producido una monitorización continua de la paciente durante todo el periodo expulsivo, pues esta monitorización continua habría detectado el inicio de la hipoxia fetal. El registro cardiotocográfico hubiera detectado las alteraciones patológicas - taquicardia severa, bradicardia extrema o desaceleración variable única prolongado durante 3 minutos -, y se podría haber extraído el feto antes de que la hipoxia hubiere producido las lesiones cerebrales irreversibles, lo que a su entender objetiva la desatención sufrida por el menor en el parto que determina la concurrencia de los presupuestos que generan la responsabilidad patrimonial de la administración. La reclamación presentada en fecha 2 de marzo de 2012 por defectuosa asistencia sanitaria solicitaba una indemnización de 1.000.000 de euros 1.000.000 euros para el menor (...) y de 250.000 para para cada uno de los progenitores .....

La sentencia impugnada estima, como se ha expuesto, parcialmente el recurso contencioso- administrativo. El juzgador entiende se ha producido una pérdida de oportunidad en el curso del seguimiento del parto, razonando que resulta acreditado que desde las 9:00 horas y en todo caso desde las 9:10 horas hasta las 9:25 horas que se produjo el parto, no hay constancia de registro cardiotocográfico ni de que se hubiera comprobado la frecuencia cardiaca fetal, ...(...) sin que conste con la debida seguridad que una monitorización cardiotocografica continuada o bien monitorización clínica hubiera permitido evitar la hipoxia fetal, por ello considera que aun no concurriendo la total certeza de que se hubiera podido evitar la hipoxia fetal si existe un porcentaje o probabilidad digno de ser tenido en cuenta y aquí radica la perdida se oportunidad por inexistencia constatada de esa monitorización .

Y, respecto del quantum indemnizatorio se dice en la sentencia .... se solicita una indemnización de 1.000.000 euros para el menor (...) y de 25.000 para para cada uno de los progenitores, pero no se puede prescindir de que se está ante una pérdida de oportunidad, que lo que se trata de indemnizar es el daño ocasionado por la pérdida de expectativas que tal situación supone, teniendo en cuenta la probabilidad relevante de haberse evitado el daño, lo que incide en la modulación de la cuantía de la indemnización, debiendo tenerse en cuenta las circunstanciadas concurrentes y la gravedad del daño ocasionado, y a la vista de lo actuado y en concreto en este punto de lo informado, examinados además las indemnizaciones reconocidas en casos similares, se debe reconocer una indemnización a satisfacer a menor Obdulio en la cantidad de 500.000 euros y 25.000 euros para cada uno de sus progenitores, e intereses correspondiente desde la fecha de la reclamación .....(...) (...) .



SEGUNDO .- Alegaciones de las partes apelantes.

De la actora en la instancia.- El recurso de apelación de la actora se fundamenta alegando una errónea valoración de los hechos y de la prueba e incorrecta aplicación de los artículos 139 y ss de la Ley 30/1992 por parte del juzgador de instancia; funda su recurso expresando como consideraciones equivocadas que justifican la interposición del mismo las siguientes: 1.-) error en la valoración de la prueba, no se trata de una simple 'probabilidad' que la hipoxia se produjera por la vuelta del cordón, sino de una muy cualificada 'probabilidad' por no decir certeza absoluta, ...

la hipoxia se produjo por la vuelta apretada del cordón umbilical ......

2.-) error en la valoración de la prueba, el periodo expulsivo comenzó a las 8.50 y finalizo a las 9.25 horas, su duración fue, de 35 minutos y no de 5 minutos como recoge la sentencia.

3.-) error en la valoración de la prueba: dice la sentencia ... en los casos de parto normal no siempre se monitoriza cuando a un paciente se le baja a la sala de partos cuando se trata de un parto normal, y que lo habitual es, salvo que haya alteraciones, el no registro, aunque lo ideal es que todo quedase registrado......, cuando lo cierto es que el método utilizado más ampliamente es el registro cardiotocográfico que en este caso se aomitio durante los últimos 25 minutos . Y, respecto del concepto de las deceleraciones variables, las producidas debieron haber sido tomadas en consideración aun cuando no fueran patológicas; existían alteraciones variables de la frecuencia cardiaca -entre las 8:25, 8:40 y 8:46 horas previas al parto - que obligaban a mantener de forma ininterrumpida y eficaz - como no se hizo- la monitorización; no se mantuvo de forma eficaz la monitorización cardiotocográfica hasta la finalización del parto... el foco se perdió a las 9.00 horas y las matronas asistentes obviaron la oportuna recolocación y obviaron proceder a la adecuada valoración clínica ( auscultación) ante la 'pérdida de foco'; las deceleraciones variables sin ser patológicas, tienen un evidente valor pronostico negativo, por lo que obligan a extremar las precauciones...' predicen un mayor riesgo de acidosis y un aumento de resultados perinatales deficientes .

4.-) error en la valoración de la prueba (...).... discrepa la actora del contenido de la sentencia cuando considera que no se hubiera evitado el daño aun concurriendo alguno de los tres diferentes registros patológicos sugestivos de hipoxia en el periodo expulsivo( que la SEGO contempla), porque entiende que si se hubiera continuado la monitorización cardiotocográfica durante esos 25 minutos en que no se efectuó se podría haber registrado la existencia de bradicardia fetal por debajo de 100 lat/min, o la taquicardia fetal por encima de 180 lat/min, y/o una deceleración única de más de tres minutos de duración y la concurrencia de cualquiera de ellos hubiera obligado a extraer el feto de forma inmediata mediante aplicación de fórceps .

5.-) Por ultimo considera la apelante se ha producido un error manifiesto en la valoración de la prueba al establecer aplicable la doctrina de la 'pérdida de oportunidad ', cuando lo producido es una clara y flagrante vulneración de la 'lex artis'.

Razona la apelante que la sentencia no ha valorado suficientemente la prueba de que disponía y en particular los informes periciales y su ratificación en sede judicial; que el menor sufrió una severa hipoxia cerebral durante los últimos 25 minutos del periodo expulsivo, ...nació con un pH arterial de 6.85, que la aparición de la hipoxia pudo y debió haber sido detectada desde su inicio, y corregida o eliminada antes de que el daño irreversible se produjera, destacando a estos efectos el informe del Dr. Fructuoso , el del perito judicial ginecológico Dr. Juan Francisco coincidente con el Dr Fructuoso , y el del Dr. Romualdo ( perito judicial neurólogo), en el que igualmente se dice que si se hubiera actuado conforme a lo protocolizado ( vigilancia del bienestar fetal en el periodo expulsivo ) se podría haber detectado la perdida de bienestar fetal inmediatamente mediante el parto instrumental, evitando así la asfixia fetal extrema, y por tanto la encefalopatía hipoxico- isquemica severa que, en última instancia, ha provocado la parálisis cerebral del niño, a lo que añade que estos informes solo resultan contradichos por el aportado por la entidad aseguradora Zúrich emitido por Dictamed ; concluye que, fue la falta de monitorización adecuada y continua durante todo el periodo expulsivo que era la única y principal prueba conducente a establecer y vigilar el bienestar fetal, que impidió detectar posible episodio de inicio de la hipoxia fetal ( bradicardia, taquicardia extrema o deceleración variable superior a 3 minutos ) que hubiera obligado la finalización del parto por vía instrumental. No ha existido perdida de oportunidad alguna, sino una flagrante vulneración de la Lex artis previsible y evitable con una adecuada sujeción a los protocolos y guías clínicas vigentes.

De la aseguradora codemandada, adherida a la apelación La aseguradora ZURICH Insurance PLC sucursal en España codemandada argumenta en su escrito de apelación que: 1.-) Concurre la prescripción de la acción ejercitada. I mpugna el fundamento jurídico segundo de la sentencia. La sentencia de instancia infringe el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , y doctrina del Tribunal Supremo .

Nos encontramos ante un daño permanente, irreversible e incurable cuya patología y secuelas están determinadas en el momento del alta hospitalaria (25/09/2009) o al menos desde el 15 de noviembre del 2010 que se acude a consulta privad del Dr. Juan Pablo especialista en neurología pediátrica que establece el diagnostico de parálisis cerebral, por lo que la reclamación estaba prescrita cuando se presentó el 2 de marzo de 2012. Sostiene en este apartado que los diagnósticos establecidos al alta son idénticos a aquéllos bajo los que se reconoce una minusvalía y grado de dependencia III en el año 2011- 25 de abril-, de modo que la evolución del menor y las manifestaciones potenciales de la patología de base que presentaba (encefalopatía hipóxico-isquémica) existían con independencia de los padecimientos que luego derivan de ella y pueden comportar un aumento de la minusvalía, extremo para cuya acreditación es especialmente relevante la pericial judicial del Dr. Juan Francisco al responder a preguntas formuladas ....que a fecha del informe emitido por el Dr. Juan Pablo la secuela estaba determinada . Cita numerosas sentencias que avalarían la tesis de la prescripción.

2.-) Error manifiesto en la valoración de la prueba al establecer la relación causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo. Infracción del artículo 139 y 141 de la Ley 30/1992 .

(...) . Refiere que la ausencia en la historia clínica de los registros cardiotográficos no lleva aparejada automáticamente, la responsabilidad patrimonial, la hipoxia del menor desencadenante del cuadro, tiene relación con una circular de cordón en el momento final expulsivo, pero no se puede afirmar que, la monitorización hubiera objetivado la hipoxia sufrida, dado el margen temporal y porque es imposible conocer el momento en el que se produce la hipoxia (...) y porque en todo caso, de haber existido alteraciones en la monitorización fetal en el intervalo entre las 9:05 y las 9:25 horas no se habría modificado la actitud obstétrica adoptada de continuar la vía vaginal, que era la forma más rápida de concluir el parto . No hay pérdida de oportunidad, de acuerdo con la valoración de la prueba, no cabe en este caso indemnización alguna (...).

3.- Con carácter subsidiario, y en lo que respecta a la indemnización fijada en sentencia, mantiene que ésta incurre en un exceso cuando tras declarar la necesidad de aplicar la doctrina de la pérdida de la oportunidad en el momento de calcular el quantum realiza una valoración a tanto alzado equiparable a la reparación integra del daño ( 500.000 euros, es lo apreciado en numerosas sentencias para los supuesto de hipoxia fetal, en supuestos de mala praxis ); se valora la indemnización en una cantidad absolutamente excesiva (...); la cantidad fijada vendría a ser ponderada para el caso de apreciar una mala praxis, pero no cuando lo único apreciado es una mera expectativa o perdida de oportunidad que tampoco se da.

Solicita se aprecie la prescripción de la acción, subsidiariamente que se estime el recurso desestimándose la impugnación de la actora.

Oposición al recurso de apelación .

Se opone la representación procesal de la administración demandada - Servicio Gallego de Salud - discrepando del relato que plantea el recurso de apelación . En su escrito de oposición, expone los argumentos que siguen en contra de los vertidos por la actora /apelante defendiendo la inexistencia de los errores en la apreciación de la prueba que la apelante denuncia; ...(...) de la prueba practicada resulta .....la probabilidad de que la hipoxia se produjera por la vuelta del cordón; ... que el alumbramiento se produjo en 5 minutos, no la duración del periodo expulsivo; .... en ningún caso puede existir monitorización continua, al ser preciso desconectar cuando se traslada la paciente a paritorio. La sentencia refleja el resultado de la prueba. A lo que añade que el recurso de apelación tiene como único objeto la elevación de la cuantía indemnizatoria reconocida en la sentencia, elevación que carece de toda base o justificación en cuanto no figuran aportados a las actuaciones informes de los que deducir esa mayor indemnización que pretende.

Oposicion de la actora.

La parte actora, en su escrito de oposición a la apelación de la codemandada, expone: 1.-) Sobre el alegato de prescripción de la acción ejercitada afirma que si se llega a la conclusión de que estamos ante un daño permanente éste debería comenzar a computarse desde que se tuvo un cabal conocimiento del alcance, gravedad y previsible evolución del daño causado por la enfermedad hipóxico- isquémica causada a su vez por la hipoxia durante el parto, destacando, que dado el alcance evolutivo de estas secuelas, no cabe considerar que las mismas estén totalmente estabilización en el momento del parto, sin que su alcance definitivo como es el caso de Obdulio se pueda concretar sino varios años más tarde, cuando se descarta toda posibilidad de recuperación de las secuelas.

Considera que la sentencia de instancia ha recogido el resultado de la prueba practicada tras una pormenorizada valoración de la misma, en particular alega que el propio Dr. Juan Pablo en el informe emitido en el 2010, después de establecer el diagnóstico de retraso global del desarrollo con predominio de la afectación motriz, sugerente de una parálisis cerebral, expresa que la apreciación no es definitiva y está sujeta a variaciones en función de la evolución clínica . Que, la primera vez que el servicio de rehabilitación emitió un informe de parálisis cerebral infantil con retraso psicomotor fue el 21 de septiembre de 2011 y la reclamación se presentó el 28 de febrero de 2012 subsiguiente a la resolución de 27 de abril del 2011 de la Xunta de Galicia que reconoce la minusvalía e incapacidad de un 78% y situación de dependencia en grado III, nivel 2 como consecuencia de retraso psicomotor.

2.-) y, sobre la perdida de oportunidad reitera e insiste en las consideraciones que se vierten en su escrito de apelación.

Solicita se estime el recurso de apelación .



TERCERO .- Sobre la prescripción .

La cuestión que debe examinarse, en primer término se refiere a la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada, y tiene su amparo normativo en lo previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que establece que 'En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo . En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'.

Sobre la interpretación de este precepto existe una consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre los daños permanentes y daños continuados. Así, la STS de 12 de noviembre de 2007 que declara de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad. A tal efecto, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados son 'aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo mas o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho causante del mismo'. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo no empezara a computar sino cuando se conozcan definitivamente los efectos del quebranto Así, la Sentencia de 4-12-2012 (recurso de casación para la unificación de doctrina 3478/2011 ) nos recuerda que, 'como señala la sentencia de 25 de junio de 2002 EDJ 2002/26331 , esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero EDJ 1994/1275 y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 EDJ 2001/15336 ), que « el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto » ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 EDJ 2000/42007 ), o, en otros términos « aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad» ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'. Consideración esta última que igualmente destaca la Sentencia de 2-4-2013 (recurso de casación para la unificación de doctrina 3087/2012 ) reproduciendo lo argumentado en la de 28 de febrero de 2.007 en el sentido de que ' El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten .'.

Como hemos dicho la apelante codemandada defiende que ese momento inicial del cómputo del plazo coincide con la fecha del alta hospitalaria, pues nos encontramos ante un daño permanente, irreversible e incurable cuya patología y secuelas están determinadas en el momento del alta hospitalaria (25/09/2009) o al menos desde el 15 de noviembre del 2010 que se acude a consulta privad del Dr. Juan Pablo especialista en neurología pediátrica que establece el diagnostico de parálisis cerebral, por lo que la reclamación estaba prescrita cuando se presentó el 2 de marzo de 2012 El argumento debe ser rechazado. Como se expresa en la sentencia de instancia , ha de estarse a las circunstancia concurrentes y al examen de lo actuado, resultando del expediente administrativo y de la documental testifical y pericial aportada a la causa, particularmente del informe que el propio Dr. Juan Pablo emite en el 2010, que, después de establecer el diagnóstico de retraso global del desarrollo con predominio de la afectación motriz, sugerente de una parálisis cerebral , expresa que la apreciación no es definitiva y está sujeta a variaciones en función de la evolución clínica.

Son posteriores informes de asistencia los que recogen el diagnostico de retraso psicomotor.

El Dr. Juan Pablo emite en abril del 2011, nuevo informe de evaluación reiterativo' forma discinética de parálisis cerebral.

El Servicio de Rehabilitación del CHUVI emitió informe clínico con el diagnostico de parálisis cerebral infantil con retraso psicomotor el 21 de septiembre de 2011.

En fecha 27 de abril de 2011 se emite el dictamen técnico facultativo de reconocimiento de grado discapacidad, por parte de la Conselleria de Trabajo y Benestar de la Xunta de Galicia de 27 de abril de 2011 de la minusvalía e incapacidad de Obdulio de un 78% y situación de dependencia en grado III, nivel 2 como consecuencia del retraso psicomotor . En el informe clínico del Servicio de Pediatría (Neurología Pediátrica del CHUVI) de 26 de marzo de 2012, se recoge ya este diagnóstico ' retraso psicomotor secundario '.

Basta el cotejo de unos y otros informes para concluir que las definitivas secuelas padecidas por el menor derivadas de la enfermedad hipóxico-isquémica no fueron diagnosticadas en su integridad hasta los años 2010 y 2011, pues no es sino en estos años cuando -como destaca la sentencia de instancia - se incorporó el juicio clínico de 'retraso psicomotor secundario ', por lo que teniendo en cuenta que la reclamación sobre responsabilidad patrimonial se presentó el 28 de febrero de 2012 en modo alguno había transcurrido para entonces el plazo de prescripción anual del artículo 142.5 Ley 30/1992 .

En fin, y como a efectos de iniciar el cómputo del plazo de prescripción lo relevante es, según se acaba de decir, el momento en que se objetiven las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, lo que en nuestro caso no sucedió hasta los años 2010 y 2011 (septiembre) en que se diagnosticaron secuelas definitivas e irreversibles que hasta entonces no constituían sino una posibilidad -más o menos probable- dependiente de la evolución de la paciente.

La alegada prescripción debe ser desestimada.



CUARTO .- Error en la valoración de los hechos y de la prueba practicada. Acreditación o no de una defectuosa asistencia sanitaria: En este recurso de apelación, para tratar de justificar la concurrencia de la defectuosa prestación en la asistencia sanitaria, objetivada a entender de la actora en una vulneración de la 'lex artis' o mala praxis médica, razona la apelante que la sentencia no ha valorado suficientemente la prueba de que disponía y en particular los informes periciales y su ratificación en sede judicial, siendo esta la causa de que aprecie tan solo 'perdida de oportunidad' cuando se ha producido una constatada y flagrante vulneración de la 'lex artis'; funda su recurso expresando como consideraciones equivocadas que justifican la interposición del mismo una serie de errores que van a ser objeto de análisis desde la consideración que de la prueba permite las nuevas tecnologías que han propiciado, en esta alzada, una inmediación respecto de la prueba practicada en la fase anterior, idéntica a la que mantuvo el Juzgador de instancia, tal principio no debe entenderse restrictivamente dado que la naturaleza ordinaria del recurso de apelación tolera la revisión de los hechos tenidos en cuenta por la Juez inferior así como la valoración de la prueba por ella realizada.

Se denuncian en la sentencia de instancia una serie de errores que de una lectura detallada de la misma no entendemos se produzcan algunos ni entendemos que otros de ellos sean conceptuales y/o relevantes o definitorios de la ratio-decidendi de la misma.

Se achaca que la sentencia de instancia diga ... que de la prueba practicada resulta la 'probabilidad' de que la hipoxia se produjera por la vuelta de cordón..., pues bien, dicha probabilidad no es una apreciación carente de soporte pericial; en las respuestas a las aclaraciones en sede judicial el Dr. Juan Francisco (perito judicial) mantiene que la causa más probable de la hipoxia que origino la encefalopatía fue la circular de cordón ( página 8 del recurso) ... una de las causas de la hipoxia fetal puede ser la circular de cordón..., y dos más de los peritos ginecólogos mantuvieron igualmente que en ausencia de otra causa objetivable, la causa más probable era la circular de cordón ( folio 41 del tomo II de los autos de PO) ; el Dr. Fructuoso al folio 14 de su informe indica... que la asfixia fetal se originó muy probablemente ( en ausencia de ningún otro dato sospechoso ) como consecuencia de la circular prieta de cordón ..... Lo que hace la sentencia hace es constatar esa probabilidad (no discutida por ninguna de las partes) y precisamente, parte de este hecho ...la vuelta de cordón ha sido la que ha originado la hipoxia . Ninguna objeción puede hacerse a la sentencia.

Lo mismo sucede con el siguiente error respecto del periodo expulsivo, igualmente inexistente, la sentencia no alude al periodo expulsivo, sino al hecho de que el nacimiento del menor se produjo en cinco minutos, la paciente llega al paritorio a las 9:20 horas y a las 9:25 se había producido el parto.

Cuestiona la apelante que la sentencia -no obstante ser el método utilizado más ampliamente el registro cardiotocográfico- diga que, ... en los casos de parto normal no siempre se monitoriza cuando a un paciente se le baja a la sala de partos cuando se trata de un parto normal, y que lo habitual es, salvo que haya alteraciones, el no registro, aunque lo ideal es que todo quedase registrado.... Tampoco este error resulta apreciable, respecto a monitorización durante el traslado a paritorio ninguno de los informes periciales indica lo contrario, y en cuanto a la monitorización clínica, el Dr Juan Francisco en trámite de aclaraciones dice textualmente refiriéndose a la documentación de la monitorización clínica ( auscultación) .... rara vez se documenta, salvo que haya alteraciones. La práctica habitual es auscultar, ahora , con un pequeño monitor que suele ir al lado, se ausculta el feto cada poco tiempo bien, se hace con la trompetilla. Lo habitual es no registrarlo si no hay incidencia, aunque lo ideal es que todo quedara registrado... . La sentencia no hace sino reproducir estas manifestaciones.

Y respecto de las deceleraciones variables, si las producidas -entre las 8:25, 8:40 y 8:46 horas -, debieron haber sido tomadas en consideración aun cuando no fueran patológicas a efectos de extremar las precauciones, es una apreciación de la parte, en cuanto ninguno de los informes periciales inciden en esta conclusión, y lo que la Guia Practica y signos de alarma publicada por la SEGO indica, es que las deceleraciones variables típicas tienen que tener una duración superior a 90 minutos para hacer un registro intranquilizador y las deceleraciones atípicas tienen que tener una duración superior a 30 minutos para hacerlo patológico, y las producidas en el supuesto de autos lo fueron en el intervalo temporal de 20 minutos, y a las 9:00 horas recordemos el registro era absolutamente normal, ( coincidente el dato en todos los informes ). Por último, en cuanto a la posibilidad de que con una monitorización cardiotocográfica continuada entre las 9:00 y las 9:25 horas se hubiera podido detectar la existencia de alguna de las posibles anomalías a las que se refiere el protocolo de la SEGO como patrones anormales sugestivos de hipoxia ( la existencia de bradicardia fetal por debajo de 100 lat/min, o la taquicardia fetal por encima de 180lat/min, y/o una desaceleración única de más de tres minutos de duración ) y como la concurrencia de cualquiera de ella hubiera obligado a extraer el feto de forma inmediata mediante aplicación de fórceps y/o otra técnica alternativa ( cesarea); no ponemos en duda que la detección en los registros de la frecuencia cardiaca fetal de cualquier anomalía y/o alteración hubiera provocado la actuación inmediata del equipo asistente al parto, tendente a eliminar o minorar los efectos de la alteración detectada a fin de mantener el bienestar fetal optimo, pero lo que no sabemos es cuál hubiera sido el resultado de esa actuación médica , que como es de advertir de modo manifiesto depende de múltiples factores y también del momento preciso de la detección ( lapsus temporal, en este caso muy importante, ya que estamos hablando de menos de 25 minutos sin registro cardiotocologico, que cursan en el traslado a paritorio) además de muchas otras circunstancias, que precisamente integran la condición que impide y/o dificulta la certeza sobre el resultado final ; los informes periciales no son coincidentes y ni siquiera el informe pericial aportado a instancias de la propia actora es concluyente al respecto del resultado, en su informe el Dr Fructuoso indica que ....'muy probablemente' se hubiera evitado el daño causado .

El Dr. Fructuoso ... si se hubiera actuado conforme a los protocolizado ( vigilancia del bienestar fetal en el periodo expulsivo ) se podría haber detectado la perdida de bienestar fetal inmediatamente mediante el parto instrumental, evitando asi la asfixia fetal extrema, y por tanto loa encefalopatía hipoxico-isquemica severa que, en última instancia, ha provocado la parálisis cerebral del niño .

El Dr. Juan Francisco perito judicial ginecólogo, a la pregunta sobre si está de acuerdo con la anterior manifestación del Dr. Fructuoso ... responde ...' es lo mas probable desde luego ..... Preguntado sobre si las matronas hubiera procedido a efectuar el control de la frecuencia cardiaca fetal FCF, tendrían que haber detectado la pérdida de bienestar fetal, y se hubiera podido actuar en consecuencia, responde ... a veces es imposible actuar en consecuencia ...lo que está claro es que no supieron ver una falta de oxigenación fetal, pero solo ellos saben lo que dejaron de hacer ....

Dr. Romualdo perito judicial neurólogo ... es muy probable que una correcta atención en los momento finales del periodo expulsivo del parto hubiese evitado o minimizado el daño cerebral y sus manifestaciones clínicas , ... una alteración del bienestar fetal que se está produciendo en tan corto espacio de tiempo , es poco probable que se hubiera podido evitar con una actitud obstétrica distinta. Según los protocolos de la SEGO ( Sociedad española de Ginecología y Obstetricia ...' el tiempo desde la iniciación de una cesárea urgente hasta el nacimiento ha de ser inferior a 30 minutos' aunque en este caso se hubiere indicado una cesárea en el periodo expulsivo, no podemos asegurar que las consecuencias hubieren sido distintas....

No podemos asegurar con los datos conocidos aportados por estos informes, con la debida certeza, que efectuada una monitorización cardiotocografica continuada o bien la monitorización clínica, se hubiera, en este particular supuesto evitado la hipoxia fetal.

Nos encontramos ante manifestaciones, todas ellas razonadas por provenir de especialistas en la ciencia médica, que trasladan al órgano jurisdiccional la decisión de inclinarse por una u otra tras la valoración conjunta de la prueba realizada, y después de analizar si la pretensión de la parte actora encuentra, para su éxito, adecuado soporte en las mismas. La sentencia apelada ha valorado la prueba practicada, y entendemos correcta su valoración.

La imposible determinación con la seguridad y certeza que se requiere , de que la monitorización continua hubiera permitido evitar la hipoxia fetal, en los términos expuestos, y al mismo tiempo el desconocimiento de cómo habría evolucionado el parto en el supuesto de haber contado con esa monitorización continua, lleva a considerar que la situación provocada comporta una privación de expectativas que, desde el punto de vista jurídico, viene calificado como pérdida de oportunidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008 ).

Todos los motivos de apelación hasta ahora analizados deben ser desestimados.



QUINTO .- Sobre la aplicación de la doctrina de la 'pérdida de oportunidad'.

Se dice en la sentencia de instancia que, de lo actuado y de la prueba practicada resulta la probabilidad de que la hipoxia se produjera por la vuelta del cordón, y que ingresando la paciente a las 6.05 horas, el nacimiento se produjo a las 9:25 horas, constando el registro cardiotocográfico hasta las 9:00 horas..., (...) que, desde las 9:00 horas y en todo caso desde las 9:10 horas no hay constancia de registro cardiotocográfico ni de que se hubiera comprobado la frecuencia cardiaca fetal .

Y continua.... lo que ocurre es que no se efectuó el registro cardiotocográfico continuo en el periodo controvertido, ni tampoco consta que se hubiera hecho en ese periodo auscultación , y si bien no consta ni se ha acreditado con la debida seguridad que la asfixia se podría haber evitado si se hubiera efectuado una monitorización cardiotocografica continuada o bien monitorización clínica, que hubiera permitido evitar la hipoxia fetal, en este caso si existe una posibilidad, no una expectativa general o hipotética, se está ante una pérdida de oportunidad concreta y relevante, no concurriendo la total certeza de que se hubiera podido evitar la hipoxia fetal, pero si existe un porcentaje o probabilidad digno de ser tenido en cuenta y aquí radica la perdida se oportunidad por inexistencia constatada de esa monitorización .'...(...) Vemos que la razón de decidir de la resolución judicial que aquí se impugna se basa en la denominada teoría de la pérdida de la oportunidad, en tanto que la ausencia de registro cardiotocográfico continuo en el periodo controvertido, la falta de monitorización clínica ( auscultación ) y en definitiva la usencia de detección en los registros de la frecuencia cardiaca fetal es una circunstancia anómala, debieron constar dichos registros determinantes al objeto de apreciar la situación de bienestar del feto durante parto, su omisión impidió 'tal vez' realizar otras actuaciones alternativas para que el parto se produjera de modo tal que probablemente se hubiera comportado el nacimiento del menor sin hipoxia o su aparición con un menor grado de severidad; de modo que ante la falta de esos registros se concluye que se perdió la posibilidad de poner a disposición de la paciente y del menor todos los medios procedentes al objeto de evitar el resultado fatal producido.

La ausencia de registro cardiotocográfico continuo en el periodo controvertido, la falta de monitorización clínica (auscultación ) y en definitiva la usencia de detección en los registros de la frecuencia cardiaca fetal, es un hecho claro que la sentencia establece y del que parte para entender que se dan los requisitos para estimar que nos encontramos ante una pérdida de oportunidad que genera la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.

Y también lo es que la lectura de dichos registros, de haberse realizado de manera adecuada y continua y obrar en la historia clínica, habrían revelado muy probablemente alteraciones en la frecuencia cardiaca del feto, indicativas de una pérdida de bienestar fetal, y con las consecuencias oportunas en orden a las medidas a adoptar y actuaciones a seguir.

Pero no podemos obviar que es un hecho cierto que la monitorización cardiotocografica continua fue normal hasta las 9:00 horas, excepción hecha de las 'deceleraciones variables' a las 8:25, 8:40, y 8:46 no patológicas, por lo tanto carentes de significada relevancia; que, a las 9:00 horas no existía acidosis metabólica (consecuencia fundamental y básica de la hipoxia fetal). En consecuencia podemos afirmar que a las 9:00 horas el PH del feto era superior a 7.20 (entre 7.20 y 7.45), pero el menor nació con un PH en sangre arterial del cordón umbilical de 6.80. Por tanto es evidente que el descenso del PH se produjo en el periodo de 9:00 a 9:25 horas.

Dado el corto periodo de tiempo trascurrido desde que se pierde el control en monitor, habida cuenta del empleado en el traslado al paritorio que se cortó la monitorización cardiotocografica, aunque subsiste la obligación de mantener la clínica, resulta muy complejo concluir cual hubiere sido el resultado de las medidas a adoptar en caso de que el registro cardiotocográfico hubiera detectado una alteración, teniendo en cuenta que el parto una vez ya en paritorio 9:20 se produjo en 5 minutos como se afirma en sentencia .

No podemos entender producida una quiebra de la lex artis entendida como mala praxis generadora de una reparación integral como la parte actora/ apelante pretende.

Ciertamente no existe seguridad al respecto de si se hubiera producido la monitorización continua, hubiera permitido evitar la hipoxia fetal, existe una posibilidad, y por ello se está ante una pérdida de oportunidad concreta y relevante, en efecto, no es posible afirmar categóricamente -por no quedar debidamente probado- que el establecimiento de éstas alteraciones hubiera evitado cualquier afectación para el feto, teniendo en cuenta la rápida evolución del parto, pero precisamente esa incertidumbre sobre un posible resultado más beneficioso derivado de su imposición (evitación o mejora del deficiente estado de salud del menor) es lo que constituye la figura de la pérdida de la oportunidad, correctamente considerada por el Juzgador de instancia .

La sala comparte el criterio que se plasma en la sentencia de instancia.

Al respecto de la configuración de la pérdida de oportunidad establece reiterada jurisprudencia (así, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 11 de junio de 2012 dictada en recurso de casación 1211/2010 , y la que en ella se cita del mismo Tribunal de 19 de octubre de 2011 dictada en recurso de casación 5893/2006 ) que ésta «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente».

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2012, (recurso de casación 4598/2011 ) establece que ' La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. A que no se produzca una ' falta de servicio' ( STS de 7 de noviembre de 2008, (RC 4776/2004 ) en sentido concordante de 'defecto de pericia y pérdida de actividad' ( STS 24/11/2009, (RC 1592/2008 )» .

La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos, a saber, el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo. Así, como se establece, por todas, en la STS de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación 2755/2010 ), b OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada ' pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. » Procede así desestimar los motivos de apelación deducidos respecto a la indebida aplicación de la doctrina de la 'pérdida de oportunidad'.



SEXTO .- En relación con la indemnización o quantum indemnizatorio.

Ya hemos concretado que, en opinión de esta Sala, nos hallamos ante un claro supuesto de lo que la jurisprudencia española ha configurado como pérdida de oportunidad.

En orden a cuantificar la indemnización la sentencia de instancia (Fundamento de Derecho Octavo) fija: a) una suma de 500.000 euros para el menor; otra cantidad de 25.000 euros para cada uno de sus padres a lo que deben sumarse los intereses desde la fecha de la reclamación.

De acuerdo con la jurisprudencia más arriba citada ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec.

4ª, de 11 de junio de 2012 dictada en recurso de casación 1211/2010 , y la que en ella se cita del mismo Tribunal de 19 de octubre de 2011 dictada en recurso de casación 5893/2006 ) ante un supuesto de pérdida de oportunidad entran en juego a la hora de valorar el daño dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

Lo indemnizable no es el daño material correspondiente al hecho acaecido (en nuestro caso las lesiones y secuelas sufridas por el menor), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable según la jurisprudencia. Por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no son esas lesiones y secuelas finalmente producidas y respecto de las cuales es imposible médicamente saber si hubiesen podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de haber contado con todos los medios adecuados que pudiera haber revertido el daño -aunque sin total certidumbre- en consecuencia menos lesivas para el menor.

Lo indemnizable de acuerdo con la jurisprudencia en el caso de apreciarse responsabilidad de la Administración por la pérdida de oportunidad no son esas lesiones y secuelas, sino un daño de orden moral derivado de la pérdida de una alternativa de tratamiento ante la incertidumbre -que no certeza- de que las cosas pudieran haber sucedido de otro modo en caso de emplearse los medios omitidos.

Así la cosas, en cuanto a la indemnización de ese daño moral, debemos recordar lo razonado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de octubre de 2009 (recurso de casación 710/2008 ) y 25 de marzo de 2010 (recurso de casación 3944/2008 ), que reconocen que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo; afirmando asímismo el alto Tribunal (así Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación 505/2007 ) que la determinación del quantum indemnizatorio en primera instancia es revisable si se demuestra que a la hora de fijarlo se ha incurrido en error, irracionalidad o infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios.

La Sala considera que la sentencia apelada se aparta de esos parámetros de valoración, pues a pesar de amparar la responsabilidad patrimonial de la Administración en la figura de la pérdida de la oportunidad procede sin embargo, a fijar la indemnización, valorar a tanto alzado las lesiones y secuelas sufridas por el menor, lo que únicamente sería posible en el caso de que se hubiera constatado que ese resultado lesivo es consecuencia necesaria de una mala praxis que como se ha expuesto, no es el caso de autos .

No podemos tomar como referencia en termino de comparación sobre el importe de la indemnización a fijar, las sentencias de esta Sala que se citan sentencia nº 00064/2016 recurso de apelación 38/2015 y sentencia: 00123/2016 recurso de apelación nº 361/15 , en cuanto las mismas amparan supuestos de clara vulneración de la 'lex artis', no de la aplicación de la perdida de oportunidad.

Por todo cuanto antecede, tomando en consideración las características del caso, sobradamente expuestas, la incertidumbre de los padres provocada por la idea de que una actuación alternativa pudiera haber arrojado un resultado para su hijo distinto al producido; la gravedad de los padecimientos del niño; la duración y permanencia de esta dolorosa situación; y fundamentalmente que se trata de un caso de pérdida de oportunidad, consideramos que la indemnización debe moderarse y fijarse en la cantidad de 150.00 euros para el menor, 25.000 euros para cada uno de los padres e intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación, procediendo por ello la estimación parcial del recurso de apelación d interpuesto por la codemandada.

SEPTIMO .-Por todo ello, hemos de estimar en parte el recurso de apelación planteado por la codemandada, desestimar el interpuesto por la parte actora y revocar la sentencia recurrida en el único punto de moderar la indemnización fijada.

OCTAVO .-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso. No obstante la desestimación decidida, la Sala considera oportuno no imponer las costas a la actora apelante en razón de las particulares circunstancias concurrentes.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA contra sentencia de fecha 22 de diciembre de 2016 que el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA dicto en el Procedimiento Ordinario PO núm. 266/2013que SE REVOCA .

ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso administrativo formulado por D. Emma y D. Humberto en su propio nombre y en representación de su hijo menor Obdulio y debemos condenar y condenamos al Servicio Gallego de Salud y, solidariamente, a la entidad Zurich Insurance Plc Sucursal en España a satisfacer al menor la cantidad de 150.000 euros y 25.000 euros para cada uno de los progenitores e intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

DESESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Emma ; Humberto en cuanto al exceso pretendido.

No se hace expresa imposición de las costas de la apelación Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0239-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª Blanca María Fernández Conde , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.