Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 245/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 898/2016 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000898/2016
N.I.G.: 12040-45-3-2016-0000845
SENTENCIA Nº 245/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Leopoldo representado por el Procurador a D. Luis
Ramón Ramírez Peiró y defendido por la Letrada Dña. M.ª Jesús Fabregat Monfort, contra el auto 190/2016,
de 30/agosto, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón , dictado en la pieza de medidas
cautelares correspondiente al el Procedimiento Abreviado n.º 424/2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación del auto 190/2016, de 30/agosto, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón , dictado en la pieza de medidas cautelares correspondiente al el Procedimiento Abreviado n.º 424/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la resolución recurrida se acuerde la admisión a trámite de la medida cautelar instada el 30/agosto/2016 al amparo de lo dispuesto en el art. 135 LJCA , con todos los efectos inherentes.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 05/marzo/2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación el auto 190/2016, de 30/agosto, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón , dictado en la pieza de medidas cautelares correspondiente al el Procedimiento Abreviado n.º 424/2016.

En su parte dispositiva se acuerda: 'la inadmisión a trámite de la SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR presentada por la representación procesal de Dº Leopoldo NIE NUM000 , toda vez que la medida cautelar antes de la interposición del recurso no es solicitada en alguno de los supuestos del artículo 136.1 de la LJCA , esto es, en los supuestos de inactividad o vía de hecho de los artículos 29 ó 30 de la LJCA '.



SEGUNDO.- En el auto recurrido se expone el objeto de debate y se resuelve en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Conforme ha quedado señalado en el anterior relato de hechos, por la representación procesal de D º Romulo se ha interesado la adopción de medida cautelar al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 de la LJCA , siendo que del examen de las actuaciones no consta interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de expulsión del subdelegado de gobierno, es procedente acordar su inadmisión.

Consta en el EA que la resolución de expulsión DEL Subdelegado de gobierno de Palencia de fecha 11/12/2014 se le notificó en la prisión de MORALEJA DE DUEÑAS (PALENCIA), el día 17/12/2014, siendo la misma firme al no haberse recurrido Dispone el alegado artículo 135 de la LJCA que '1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto: Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al . Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales. En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el . No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al , durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo'. Por su parte, el artículo 136 de la LJCA señala que: '1. En los supuestos de los y , la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada. 2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días siguientes, el Secretario judicial convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior.

De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido'.

De este modo, dado el tenor literal del artículo 136.2, la solicitud de medidas cautelares antes de la interposición del recurso (a tramitar conforme al artículo 135) sólo procede en los supuestos del artículo anterior, esto es, en los supuestos de los artículos 29 y 30 de la LJCA . Dispone el artículo 29: 1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. 2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78', previendo el artículo 30 de la LJCA : 'En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'.

Esto es, sólo procede la eventual adopción de medidas cautelares antes de la interposición del recurso en los supuestos de inactividad de la Administración (artículo 29) y de vía de hecho (artículo 30).



SEGUNDO.-Así las cosas, no procede admitir a trámite la solicitud de medida cautelar presentada toda vez que la misma no es solicitada en el ámbito de los artículo 29 y 30 de la LJCA tal como preceptivamente exige el artículo 136.2 de la LJCA . Esto es, habida cuenta el modo en que se fundamenta la solicitud de adopción de medida cautelar previa a la interposición de recurso, debe procederse a la inadmisión a trámite de dicha solicitud, toda vez que la pretensión ejercitada no tiene encaje en el artículo 136.2, que sólo permite la solicitud de medidas cautelares previas a la interposición del recurso en los supuestos del artículo 136.1, esto es, en los supuestos de los artículos 29 y 30 de la LJCA , esto es, en supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, sin que la argumentación expuesta en el escrito presentado en fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis tenga encaje en alguno de dichos supuestos. En el sentido expuesto se ha pronunciado reiterada jurisprudencia, pudiendo citarse, entre otras muchas, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio de 2000 , de Extremadura de fecha 11 de abril de 2006 , de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de enero de 2007 y de Madrid de fecha 23 de noviembre de 2004 , pronunciándose esta última en los siguientes términos: '(...) es cierto que la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como señala su exposición de motivos crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. Pero este recurso sólo se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el 'quando' de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso Contencioso-Administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad. Y así el artículo 25.2º de la citada Ley señala que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley. Y los requisitos se encuentran previstos en el artículo 29 de la citada Ley Jurisdiccional que señala que cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de 3 meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso Contencioso-Administrativo contra la inactividad de la Administración. Es decir este recurso sólo puede hacerse valer frente a la inactividad administrativa derivada obligaciones establecidas una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, y esta obligación consista en una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas. En el caso presente resulta complejo y discutible enmarcar la actividad exigible a la administración dentro de estos supuestos, pues nos encontramos ante un supuesto especial cual es el ejercicio de la acción pública en materia de urbanismo. Como se señala en la sentencia de instancia la introducción por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa del control de la inactividad en los términos descritos se produjo ni más ni menos que para procurar la posible reacción de los administrados frente a esa inactividad administrativa que escapaba del control judicial mediante la aplicación de la técnica del silencio, que, sin embargo, continuará siendo el general en todos los caso en que resulte de aplicación. En este supuesto, y otra vez pese a la concreta redacción otorgada por la parte, el escrito de la recurrente de 9 de noviembre de 2000 no puede considerarse mas que como una denuncia simple y pura de las irregularidades urbanísticas que a su juicio se estaban produciendo en unas obras en curso: cierto es que solicitaba expresa- mente que se girara visita de inspección, pero con independencia de que esta fuera la primera o una de las posibles medidas a llevar a cabo por la administración, lo que esta denuncia exigía de la administración frente a la que se formulaba, en tanto que competente para la restauración del orden urbanístico perturbado y la represión y en su caso sanción de las infracciones denunciadas, era la tramitación de un expediente en el que se declarara la existencia o inexistencia de dichas infracciones o, al menos, la declaración expresa y formal de la no procedencia de incoacción de expediente alguno por la causa que fuera.

Obviamente, la falta de respuesta de la administración en este caso no puede conceptuarse como un supuesto de inactividad en el sentido al que se refiere el artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sino, propiamente, un supuesto de silencio administrativo (...)' .



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes: En la resolución apelada se obvia el planteamiento de la solicitud de la medida cautelarísima, formulada en fecha 30/agosto/ porque la Administración tenía previsto instar la ejecución de la sanción de expulsión, ' pese al procedimiento judicial aquí incohado, habiéndose detenido al recurrente cuando voluntariamente se presentó para recoger su documentación personal', cuando se indica que el mes de agosto es inhábil y no es posible presentar un recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión lo que se haría el primer día hábil.



CUARTO.- Procede la desestimación del presente recurso dado que el planteamiento del recurrente no puede tener favorable acogida: a) Es cierto que anuncia que va a presentar el recurso el primer día hábil; pero no justifica porqué, ante la urgencia que funda la solicitud de medida cautelarísima, no insta la habilitación procesal a efectos de interponer el recurso.

b) No consta tampoco que efectivamente se presentara/se interpusiera el recurso el primero de septiembre/primer día hábil, mientras que el recurso de apelación frente al auto aquí cuestionado se presentó el 01/septiembre/2016 Por eso, a priori, anunciando que se procederá a presentar el recurso contencioso-administrativo el primer día hábil, la inadmisión a trámite podría no venir justificada, tal como se expresa, por ejemplo, en la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, Sección 2ª, nº 10339/2010,15 de noviembre de 2010 (ROJ: STSJ CLM 3715/2010 - ECLI:ES:TSJCLM:2010:3715 , Recurso: 117/2010), cuando dice: '
PRIMERO.- El único alegato de la apelación es el de que el auto apelado vulnera el art. 129 LJCA , dado que el interesado reclamó la adopción de medidas cautelarísimas antes de interponer el recurso contencioso-administrativo, cuando el citado precepto exige que el procedimiento esté iniciado, siendo la única excepción el caso del art. 136, relativo a la impugnación de la inactividad administrativa o de la vía de hecho.

El recurso de apelación debe ser desestimado. La interesada, por motivos de urgencia, pidió la medida cautelarísima del art. 135 LJCA al Juzgado de Guardia el 16-01-2010 que fue adoptada ese mismo día por el Juzgado de Instrucción, c iertamente antes de interponer el recurso contencioso- administrativo, que mal podía interponerse en día inhábil. El día 22-01-2010, se interpuso ya el recurso contencioso, que estaba pues formulado cuando el 01-02-2010 se dictó el auto que ahora se recurre; de modo que no se aprecia razón alguna que justifique la nulidad. Si el Juez de instancia hubiera denegado la adopción de medidas cautelares sobre la base de una interpretación como la que se defiende en la apelación, se habría producido a nuestro juicio, vulneración de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la interpretación de los requisitos procesales no debe hacerse de forma desproporcionada que no atienda a la razón de ser y finalidad de los mismos.' Pero esa presentación no consta, por lo que recupera plena virtualidad lo expuesto en la resolución recurrida a propósito del carácter instrumental de la medida cautelar respecto del proceso principal.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso,

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y en aplicación de lo dispuesto en el apartado 4º del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Leopoldo frente al auto 190/2016, de 30/ agosto, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 2 de Castellón , dictado en la pieza de medidas cautelares correspondiente al el Procedimiento Abreviado n.º 424/2016.

2º Imponer las costas causadas en esta instancia, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.