Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 245/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 662/2018 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO 662/2018

Partes: Faustino C/ TEAR

S E N T E N C I A Nº 245

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA

Dª ROSA MARIA MUÑOZ RODÓN

En la ciudad de Barcelona, a de dos mil veintitres de enero de 2020 .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 662/2018, interpuesto por Faustino, representado por el Procurador D. JOAN JOSEP CUCALA PUIG, contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de Faustino se interpone recurso contencioso-administrativo contra la actuación administrativa que se cita en el fundamento de derecho primero mediante escrito registrado en este Tribunal en fecha 26 de julio de 2018.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les da el cauce procesal previsto por la Ley 29/1998, de esta jurisdicción, habiendo despachado las partes actora y demandada, llegado su momento y por su orden respectivo, los trámites conferidos de demanda y de contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y los fundamentos de derecho que en ellos constan, solicitan respectivamente la anulación de la actuación administrativa objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Continuando el proceso su curso por los trámites procesales que aparecen en autos, y habiéndose formulado los escritos de conclusiones por las partes actora y demandada, se señala día y hora para votación y fallo el día 15 de enero de 2020, lo que tiene lugar en la fecha indicada.

CUARTO.-En pieza separada de medidas cautelares, por auto de 29 de noviembre de 2018 se acuerda dejar sin efecto el auto de 1 de octubre de 2018 y no haber lugar a la suspensión solicitada por falta de garantía.

QUINTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso.

Se recurre en este proceso el acuerdo de 10 de mayo de 2018 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, reunido en Sala y resolviendo en única instancia, por el que se decide: ' Estimar en parte la presente reclamación, anulando los acuerdos impugnados, y acordando la retroacción de actuaciones en los términos señalados en la presente resolución'. Concretamente, como se señala a modo de resumen en su último fundamento de derecho, décimo segundo, procede 'a) Estimar en parte la reclamación nº NUM000 anulando la liquidación impugnada y retrotrayendo las actuaciones al momento de la valoración de la embarcación para que la Inspección proceda a efectuar una valoración de la misma acorde con lo dispuesto en el art. 57 de la LGT , además, la Inspección deberá de tener en cuenta que, para valorar el uso de los inmuebles no se incluyan los gastos comunitarios, impuestos y seguros satisfechos por las entidades propietarias de dichos inmuebles' (se refiere al acuerdo dictado por la Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria, Cataluña, de liquidación provisional por el concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2007 y 2008; liquidación NUM001). ' b) Estimar en parte la reclamación nº NUM002 anulando el acuerdo sancionador impugnado con objeto de que se imponga una nueva sanción de conformidad con lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho' (se trata del acuerdo dictado por la Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria, Cataluña, de imposición de sanción tributaria resultante, Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2007 y 2008; liquidación NUM003).

En cuanto a las causas de regularización y algunas vicisitudes en la tramitación del procedimiento, se expresa en los hechos segundo y tercero de la resolución económico-administrativa:

'Segundo.- En fecha 29 de julio de 2013 la Inspección Regional de la AEAT con sede en Barcelona incoó al hoy contribuyente el acta A02 nº. NUM004 por el concepto impositivo y periodos referenciados, dichas actas se tramitaron en disconformidad ya que ni el representante ni el obligado tributario se personaron el día de su firma. En la misma así como en el respectivo informe el actuario hacía constar en síntesis que:

Las actuaciones Inspectoras se iniciaron el 27 de junio de 2012 y a los efectos del plazo máximo de 12 meses de duración, establecido en el art. 150 de la Ley 58/03 General Tributaria , no se han de computar 129 días de dilaciones no imputables a la Administración (en el acta se especifican los periodos en los que se produjeron dichas paralizaciones).

El contribuyente había presentado las correspondientes autoliquidaciones declarando unas cuotas diferenciales a ingresar de 265,08 euros en 2007 y 88,81 euros en 2008. Los rendimientos declarados consistieron principalmente en rendimientos del trabajo [26.153,99 euros en 2007 y 28.786,32 euros en 2008] por ser trabajador dependiente de la entidad SKI BALEAR, SL.

Como consecuencia de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo se comprobó que el contribuyente junto con su hermano (D. Justiniano) eran administradores solidarios de las siguientes empresas: - SKI BALEAR, SL (B60630878). - LM 1873, SL (B60901501). - LLM 1948, SL (B61804555). - 2001 JLM, SL (B61828190). - BARNAPOMME 2003 PROMOCIONES INMOBILIARIAS, SL (B63048227). - PROPATACA, SL (B15667876). - DISTRISUR AGRÍCOLA, SL (B41794652). - MERCO SEMILLAS, SL (B96708086).

La regularización efectuada vino motivada: A) porque el contribuyente disfrutaba de viviendas, vehículos y un barco cuyos titulares eran alguna de dichas empresa, también, dichas empresas financiaron gastos particulares del contribuyente como: dentistas, teléfonos, seguros, servicio domestico, y dichos gastos se calificaron por parte de la Inspección como una retribución en especie percibida por su cargo de Administrador. (...)

En el acta se detallan los cálculos efectuados para cuantificar dichos importes (...)

Dicha acta se intentó notificar el día 30 de julio de 2013 en el domicilio del representante del contribuyente sito en la C/ DIRECCION000 NUM005, NUM006 resultando infructuoso dicho intento, pues el portero de la finca señaló que los destinatarios estaban de vacaciones, tal como se recoge en la diligencia levantada al efecto. Como consecuencia de lo anterior y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 112 de la LGT se procedió a la notificación por comparecencia en sede electrónica de la Administración a través del anuncio 1013/063 publicado el 13 de agosto de 2013, considerándose notificada dicha acta el 29 de agosto de 2013.

Tercero.- En fecha 7 de octubre de 2013 la Inspección dictó acuerdo notificando la propuesta del actuario (...) el 20 de noviembre de 2013 se dictó acuerdo de liquidación confirmando la citada rectificación... Dicho acuerdo se intento notificar por agente tributario el 22 de noviembre de 2013 en el domicilio del contribuyente (C/ DIRECCION001 NUM007, NUM008 de Barcelona) resultando infructuoso, finalmente la notificación tuvo lugar el 10 de diciembre de 2013 personándose el representante del contribuyente en las oficinas de la Inspección'.

SEGUNDO.- Sobre las pretensiones de las partes y los motivos que los fundamentan. Acerca de asuntos relacionados con el supuesto de autos resueltos por esta misma Sala y Sección mediante sentencias números 81/2019, de 29 de enero , 99/2019, de 31 de enero , y 102/2019, de 5 de febrero, dictadas en los recursos contencioso-administrativos números 528/2016 , 525/2016 y 527/2016 , relativas al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2007 y 2008, de las mercantiles Olhaus, S.L., 2001 JLM, S.L. y LLM 1948, S.L., respectivamente, de las cuales (las dos últimas) el actor es administrador solidario.

En su demanda el recurrente interesa de la Sala que dicte ' Sentencia por la que estimando el presente recurso, declare que el TEAR proceda a rectificar la Resolución que por este Recurso impugnamos, declarando': 'a) Prescrito el derecho de la Administración tributaria a practicar frente a D. Faustino liquidación por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2007 y 2008, declarando consecuentemente la nulidad del acurdo de liquidación por dicho impuesto NUM001 de fecha 20/11/2013'. 'b) Subsidiariamente, de no estimarse la anterior pretensión anterior, la nulidad y contraria a derecho del acta de disconformidad Mod A02- NUM004 incoada por la Inspección Tributaria en fecha 29 de julio de 2013 frente a D. Faustino por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2007 y 2008, declarando en consecuencia nulos todos los actos y acuerdos administrativos que de dicha se derivan, particularmente el acuerdo de liquidación de fecha 20/11/2013 dictado por la Jefatura de la Oficina Técnica de Inspección acuerdo de liquidación por IRPF, ejercicios 2007 y 2008, procediéndose consecuentemente a rectificar en este punto la Resolución impugnada, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña'. 'c) Subsidiariamente, de no estimarse la anterior pretensión, se acuerde anular el acuerdo de liquidación por lo que se refiere a la calificación de las utilidades percibidas por el contribuyente como rendimientos del trabajo, dictándose una nueva liquidación atendiendo a calificar aquellas utilidades como rendimientos de capital mobiliario'. 'd) En ambos casos citados en las letras a) y b) anteriores, se anule el acuerdo de expediente sancionador, derivado de la liquidación anteriormente señalada, dictado en fecha 14 de enero de 2014 por la Jefatura de la Oficina Técnica de Inspección del que resultó la liquidación por sanción número NUM003'. 'e) Se resuelva y ordene la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses devengados, de la liquidación que se impugna'. 'f) Se resuelva y ordene el levantamiento de las garantías reales prestadas para suspender la ejecución de la deuda tributaria impugnada, así como el pago, a costa de la Administración, de los costes para su constitución'. 'g) Todo ello con expresa condena en costas'. Fundamenta dichas pretensiones, principal y subsidiarias, en los motivos del recurso que ordena como sigue. 1. Nulidad del acta de disconformidad por cuanto ni el obligado tributario ni su representante son citados para comparecer el día 29 de julio de 2013 para la firma del acta y ésta contiene un defecto sustancial al exponer falsamente las circunstancias de disconformidad, amén de otras irregularidades. 2. Indebida imputación de dilaciones al obligado tributario por razón de que sólo se le pueden imputar 6 días, no los 123 días por retraso en la aportación de documentación (período del 20 de julio al 20 de noviembre de 2012) ni 31 días por retraso en la notificación del acta (período del 29 de julio al 29 de agosto de 2013), y con ello la prescripción del derecho de la Administración para proceder a la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008. 3. La indebida imputación de rendimientos del trabajo percibidos en especie por tratarse de rendimientos del capital mobiliario. 4. La nulidad de la sanción, por razón de la disconformidad a derecho de las liquidaciones conforme a los motivos anteriores.

En su contestación la Administración demandada acaba interesando de la Sala el dictado de ' sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo'. Se opone el Abogado del Estado a las pretensiones del actor por los propios fundamentos de la resolución económico-administrativa impugnada.

No habiéndose opuesto óbice procesal alguno por la parte demandada, procede abordar en esta resolución el examen de la controversia de autos, que, en definitiva, exige un pronunciamiento por este Tribunal sobre la pretensión anulatoria de los actos administrativos impugnados a partir del examen de aquellos motivos del recurso. Ha de significarse que esta Sala y Sección se ha pronunciado en sentencias números 81/2019, de 29 de enero, 99/2019, de 31 de enero, y 102/2019, de 5 de febrero, dictadas en los recursos contencioso-administrativos números 528/2016, 525/2016 y 527/2016, relativas al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2007 y 2008, liquidaciones y sanciones, de las mercantiles Olhaus, S.L., 2001 JLM, S.L. y LLM 1948, S.L., respectivamente, de las cuales (las dos últimas) el actor es administrador solidario.

Concretamente, se expresa en los fundamentos de derecho primero y segundo de la citada sentencia número 81/2019, de 29 de enero (recurso contencioso-administrativo número 528/2016, Olhaus, S.L., Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2007 y 2008, liquidación y sanción):

'PRIMERO.- Objeto del recurso

Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Catalunya (TEARC) de fecha 9 de mayo de 2016, estimatoria parcial de las reclamaciones económico- administrativas núm. NUM009 y NUM010, acumuladas , interpuestas por D. Andres Lizan Mauri en nombre y representación de OLHAUS, SL sociedad unipersonal, contra el acuerdo dictado por la AEAT por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, 2007-2008 y la sanción impuesta.

SEGUNDO.- Pretensiones y alegaciones de las partes

La actora solicita en su demanda que se dicte sentencia por la que 'estimando el presente recurso declare que el TEAR proceda a rectificar la Resolución que por este Recurso impugnamos, declarando:

a) La nulidad y contraria a derecho del acta de disconformidad A02- NUM011 incoada por la Inspección Tributaria en fecha 29 de julio de 2013 frente a la mercantil OLHAUS, SLU por el concepto de Impuestos sobre Sociedades, ejercicios 2007 y 2008, declarando en consecuencia nulos todos los actos y acuerdos administrativos que de dicha se derivan, particularmente el acuerdo de liquidación de fecha 30/09(2013 dictado por la Jefatura de la Oficina Técnica de Inspección acuerdo de liquidación por Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2007 y 2008, procediéndose consecuentemente a rectificar en este punto la Resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de fecha 9 de mayo de 2016.

b) Subsidiariamente, de no estimarse la anterior pretensión, se declare prescrito el derecho de la Administración Tributaria a practicar frente a OLHAUS, SLU liquidación por Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2007 y 2008, declarando consecuentemente la nulidad del acuerdo de liquidación NUM012 por dichos impuestos de fecha 30 de septiembre de 2013.

c) En ambos casos anteriores, se anule el acuerdo de expediente sancionador, derivado de la liquidación anteriormente señalada, dictado en fecha 21 de enero de 2014 por la Jefatura de la Oficina Técnica de Inspección del que resultó la liquidación por sanción número NUM013.

d) e resuelva y ordene la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses devengados, de la liquidación que se impugna.

e) Se resuelva y ordene el levantamiento de las garantías reales prestadas para suspender la ejecución de la deuda tributaria impugnada, así como el pago, a costa de la Administración, de los costes para su constitución.

f) Todo ello con expresa condena en costas.'

Fundamenta estas pretensiones en los motivos siguientes: Nulidad del acta de disconformidad por cuanto ni el obligado tributario ni su representante fueron citados para comparecer el día 29/7/2013 para la firma del acta y contiene un defecto sustancial por cuanto expone falsamente las circunstancias de disconformidad; Indebida imputación de dilaciones al obligado tributario sólo se le pueden imputar 6 días, no los restantes 97 días; Prescripción del derecho de la Administración para proceder a la liquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008; Nulidad de la sanción.

La administración demandada se opone a las pretensiones de la actora de acuerdo con los fundamentos de la resolución impugnada y alegando, además, falta de legitimación de la actora para recurrir la resolución del TEARC al ser la resolución del TEARC estimatoria de la pretensión de anular las liquidaciones reclamadas, por más que la Administración vuelva a liquidar por tal concepto. Se trata de una resolución favorable al actor y en su caso podrá ser objeto de impugnación la liquidación que en ejecución de la resolución recurrida se dicte, pero no puede sino concluirse que esta resolución aquí recurrida, en cuanto anula la liquidación objeto de la misma, y retrotrae las actuaciones, es netamente favorable a la actora y garantista, no pudiendo ser dado el sentido estimatorio, desfavorable. Y la eventual liquidación que se dicte no supone sino una expectativa de agravio que no da legitimación activa para recurrir'.

En el fundamento de derecho primero de la mencionada sentencia 99/2019, de 31 de enero (recurso contencioso-administrativo número 525/2016, 2001 JLM, S.L., Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2007 y 2008, liquidación y sanción) se expone:

'PRIMERO.- El objeto de este recurso reside en las pretensiones formalizadas por las partes litigantes en el presente proceso en torno a la impugnación jurisdiccional del acuerdo de 9 de mayo de 2016 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, reunido en Sala y resolviendo en única instancia, por el que se decide: '- Estimar en parte las presentes reclamaciones 08/145502013 y 08/01928/2014, anulando los Acuerdos de liquidación y sancionador impugnados para que sean sustituidos por otros conforme a lo expresado en los Fundamentos de de Derecho, reconociendo en su caso el derecho a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas así como sus respectivos intereses' (se refiere a las liquidaciones por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2007 y 2008, y sanciones tributarias resultantes); '- Desestimar la reclamación 08/03961/2015 confirmando el acuerdo impugnado' (se trata del acuerdo de liquidación por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2013).

En su demanda la mercantil recurrente interesa de la Sala que dicte 'Sentencia por la que estimando el presente recurso declare que el TEAR proceda a rectificar la Resolución que por este Recurso impugnamos, declarando': 'a) La nulidad y contraria a derecho del acta de disconformidad A02-72284844 incoada por la Inspección Tributaria en fecha 29 de julio de 2013 frente a la mercantil 2001 JLM, SL por el concepto de Impuestos sobre Sociedades, ejercicios 2007 y 2008, declarando en consecuencia nulos todos los actos y acuerdos administrativos que de dicha se derivan, particularmente el acuerdo de liquidación de fecha 30/0972013 dictado por la Jefatura de la Oficina Técnica de Inspección acuerdo de liquidación por Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2007 y 2008, procediéndose consecuentemente a rectificar en este punto la Resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de fecha 9 de mayo de 2016'. 'b) Subsidiariamente, de no estimarse la anterior pretensión, se declare prescrito el derecho de la Administración Tributaria a practicar frente a 2001 JLM, SL liquidación por Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2007 y 2008, declarando consecuentemente la nulidad del acuerdo de liquidación NUM012 por dichos impuestos de fecha 30 de septiembre de 2013'. 'c) En ambos casos anteriores, se anule el acuerdo de expediente sancionador, derivado de la liquidación anteriormente señalada, dictado en fecha 21 de enero de 2014 por la Jefatura de la Oficina Técnica de Inspección del que resultó la liquidación por sanción número NUM014'. 'd) Se resuelva y ordene la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses devengados, de la liquidación que se impugna'. 'e) Se resuelva y ordene el levantamiento de las garantías reales prestadas para suspender la ejecución de la deuda tributaria impugnada, así como el pago, a costa de la Administración, de los costes para su constitución'. ' f) Todo ello con expresa condena en costas'. Fundamenta dichas pretensiones en los motivos del recurso que ordena como sigue. 1. Nulidad del acta de disconformidad por cuanto ni el obligado tributario ni su representante son citados para comparecer el día 29 de julio de 2013 para la firma del acta y ésta contiene un defecto sustancial al exponer falsamente las circunstancias de disconformidad. 2. Indebida imputación de dilaciones al obligado tributario por razón de que sólo se le pueden imputar 6 días, no los restantes 97 días (período del 20 de julio al 25 de octubre de 2012). 3. Prescripción del derecho de la Administración para proceder a la liquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008. 4. La nulidad de la sanción, por razón de la disconformidad a derecho de las liquidaciones conforme a los motivos anteriores.

En su contestación la Administración demandada acaba interesando de la Sala el dictado de 'sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición en costas por su mala fe y temeridad'. Se opone el Abogado del Estado a las pretensiones de la actora de acuerdo con los fundamentos de la resolución económico-administrativa impugnada y alegando, además, falta de legitimación de la actora para recurrir dicha resolución atendido el sentido estimatorio de la pretensión anulatoria de las liquidaciones reclamadas aunque la Administración vuelva a liquidar por tales conceptos. Se trata de una resolución favorable al actor y en su caso podrá ser objeto de impugnación la liquidación que en ejecución de la resolución recurrida se dicte, pero no puede sino concluirse que esta resolución aquí recurrida, en cuanto anula la liquidación objeto de la misma, y retrotrae las actuaciones, es netamente favorable a la actora y garantista, no pudiendo ser dado el sentido estimatorio, desfavorable. Y la eventual liquidación que se dicte no supone sino una expectativa de agravio, que no otorga legitimación activa para recurrir'.

Y en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia número 102/2019, de 5 de febrero (recurso contencioso-administrativo número 527/2016, LLM 1948, S.L., Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2007 y 2008, liquidación y sanción) se dice:

'PRIMERO.- Sobre el objeto procesal

El objeto procesal del presente recurso contencioso administrativo reside en las pretensiones cruzadas por las partes litigantes en el proceso en torno a la impugnación jurisdiccional por la entidad mercantil actora del Acuerdo de fecha 9 de mayo de 2016 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Catalunya, notificado a la recurrente el día 7 de julio siguiente (documento 2 escrito interposición recurso), por el que se estimaran parcialmente las reclamaciones económico administrativas acumuladas nº NUM015, nº NUM016 y nº NUM017, interpuestas por la entidad mercantil recurrente en fechas 24 de octubre de 2013 (liquidaciones IS-2007 y 2007), 14 de febrero de 2014 (sanciones IS-2007 y 2008) y 30 de septiembre de 2015 (liquidación IS-2011), contra los siguientes acuerdos de liquidación y sanción:

a) Liquidación por el concepto tributario del Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicios 2007 y 2008, mediante Acuerdo de la Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), sede Barcelona, de 30 de septiembre de 2013, notificado a la entidad recurrente el día 2 de octubre siguiente (documento 3 escrito interposición recurso), resultando una deuda tributaria de 45.309,00 euros de cuota el 2007 y 9.967,59 euros de cuota el 2008, más correspondientes intereses de demora -Referencia A2372283392-,

b) Sanciones tributarias resultantes por la comisión de sendas infracciones tributarias graves (IS 2007 y 2008), tipificadas por los artículos 191 y 195 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -en adelante LGT 58/2003-, mediante Acuerdo de la misma oficina de inspección tributaria de 21 de enero de 2014, notificado a la recurrente el siguiente día 22 de enero (documento 4 escrito interposición recurso), por importe total de 49.560,87 euros -Referencia A5176948883-. Y

c) Liquidación provisional por el mismo concepto tributario del Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicio 2011, mediante Acuerdo de la Administración Vía Augusta de la misma AEAT de 25 de agosto de 2015, notificado a la entidad recurrente el día 1 de septiembre siguiente, considerando improcedentes las bases imponibles negativas acreditadas por la obligada tributaria recurrente en el ejercicio 2011 procedentes de 2007 y 2008 por importe total de 54.022,87 euros -Referencia 201120080450064T-.

Ello, con la anulación de los respectivos acuerdos de liquidación y sanción impugnados para su sustitución por otros nuevos conformes a lo expresado en los fundamentos de derecho de dicha resolución económico administrativa de estimación parcial, por relación a la doble imposición apreciada en cuanto a imputación como incremento no justificado de patrimonio de ingresos bancarios de la entidad por los importes ya contabilizados previamente como tal incremento no justificado de patrimonio provenientes del contrato de préstamo considerado no acreditado en realidad -Fundamentos de Derecho 7 y 8 resolución del TEARC-.

SEGUNDO.- Sobre las posiciones procesales de las partes

En su demanda rectora de autos, la parte recurrente solicita dictado de sentencia estimatoria de su recurso y anulatoria del acuerdo económico administrativo recurrido, así como de los acuerdos de liquidación y de sanción tributaria asimismo impugnados, por resultar los mismos disconformes a derecho, con declaración de nulidad del acta de disconformidad incoada por la inspección tributaria actuante en fecha 29 de julio de 2013, así como la de todos los actos posteriores que traen causa de la misma, o, subsidiariamente, con declaración de la prescripción del derecho a liquidar el IS 2007 y 2008, y, en ambos casos, con anulación del acuerdo sancionador y reconocimiento del derecho de la obligada tributaria recurrente a la devolución de los importes ingresados por los conceptos de la demanda, más intereses legales correspondientes, así como al levantamiento de las garantías reales prestadas en su día para la suspensión de la ejecutividad de la deuda tributaria liquidada y reintegro de los costes asumidos para su constitución, interesando asimismo la condena en las costas procesales de la adversa. En defensa de sus pretensiones, en síntesis, y tras exposición de antecedentes, sustenta la parte recurrente la pretendida disconformidad a derecho de las liquidaciones tributarias impugnadas en los alegatos de presunta indefensión ocasionada a la recurrente por la indebida incoación del acta de disconformidad, al no constar su debida citación en forma al acto de firma del acta, y de prescripción del derecho a liquidar por la excesiva duración de las actuaciones inspectoras sobre el plazo máximo legal de doce meses entonces previsto para la duración máxima de las mismas, no resultando imputables al sujeto pasivo recurrente las dilaciones procedimentales computadas por el acuerdo de liquidación, al tiempo que ya en cuanto a las sanciones tributarias asimismo impugnadas aduce la parte recurrente la improcedencia de las sanciones impuestas por la disconformidad a derecho tanto del acta de disconformidad como del acuerdo de liquidación en los términos antes alegados.

En su turno posterior, la parte demandada contestó a la demanda con oposición a la misma y solicitud de íntegra desestimación del recurso interpuesto, peticionando asimismo la condena en las costas procesales de la parte contraria. Ello, previa la exposición también de antecedentes, y con carácter prioritario, por la alegada falta de legitimación activa apreciada en la parte recurrente para la impugnación de una resolución económico administrativa que resultó estimatoria y anulatoria de los actos recurridos, al tiempo que, ya en cuanto al fondo, por los propios fundamentos de la resolución económico administrativa recurrida y de los acuerdos de liquidación y sanción tributaria impugnados a los que remite expresamente, no concurriendo en el supuesto enjuiciado ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, al no poderse apreciar en el caso particular ni la indefensión alegada por indebida incoación del acta de disconformidad, ni la prescripción del derecho a liquidar ni, por ende, tampoco la falta de tipicidad infractora de los hechos imputados y sancionados por la presunta improcedencia de la liquidación practicada'.

Habida cuenta de la práctica identidad en lo sustancial de algunos alegatos impugnatorios de carácter procedimental (en lo esencial, los concernientes al acta de disconformidad y la prescripción) deducidos por el aquí actor Faustino en el presente recurso contencioso-administrativo número 662/2018 concerniente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2007 y 2008, y en los interpuestos por las entidades Olhaus, S.L., 2001 JLM, S.L. y LLM 1948, S.L. (recursos contencioso-administrativos números 528/2016, 525/2016 y 527/2016, relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2007 y 2008), habrá de estarse a los criterios sentados en dichas sentencias en aquello que resulta de aplicación al supuesto de autos, por razón de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica por cuya efectividad deben siempre velar los órganos judiciales, siendo así que tales principios jurídicos esenciales demandan de éstos, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras a la necesaria efectividad también del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Constitucional números 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 13/2011, de 28 de febrero).

TERCERO.- Sobre la indefensión alegada como causa invalidante de las actuaciones por mor de la nulidad del acta de disconformidad.

Siguiendo el orden de los motivos del recurso, se examina en primer lugar la controversia suscitada sobre la nulidad del acta de disconformidad. A este respecto, invoca el actor ' la invalidación del acta de inspección', por razón de que ni el obligado tributario ni su representante son citados para comparecer el día 29 de julio de 2013 para la firma del acta y que la misma contiene un defecto sustancial por cuanto expone falsamente las circunstancias de disconformidad, amén del incumplimiento del plazo de 10 días a que se refiere el artículo 188.3 del Real Decreto 1065/2007 y la incorrección de la notificación practicada mediante correo electrónico o por teléfono.

La resolución económico-administrativa impugnada recoge en su fundamento de derecho cuarto los hechos relevantes siguientes: ' - El día fijado para la firma de las actas en la diligencia nº 10, era el 22 de julio de 2013, la actuaría anuló la misma mediante llamada telefónica al representante al existir en las oficinas de la Inspección problemas técnicos, informáticos y telefónicos. El obligado tributario envió un correo electrónico a la actuaria indicando que estaba intentando comunicarse telefónicamente con la misma pero que le era imposible contactar con ella, facilitando en el propio correo electrónico sus teléfonos a efectos de poder ser localizado. - Al día siguiente el 23 de julio de 2013, la actuaria remite un correo electrónico informando al obligado tributario de los problemas técnicos acaecidos el día anterior y ofreciéndole firmar las actas en el propio día 23 a las 12:00 horas. En relación a este correo electrónico no consta ya ninguna respuesta del representante. Lo mismo ocurre con los correos remitidos con posterioridad por la actuaria en los que se propusieron al representante distintas fechas con el objeto de proceder a la firma de las actas. - Por medio de un correo electrónico remitido al representante, la Inspección fija la firma de las actas el 29 de julio de 2013, no compareciendo nadie en representación del interesado y firmándose las actas en disconformidad de acuerdo con lo previsto en la LGT para los casos de incomparecencia. En estas actas se hace constar la presencia del representante del obligado y su no subscripción por parte del representante. Este error es advertido y subsanado en la diligencia nº 11 extendida también en ausencia del representante el propio día 29 de julio de 2013. - Del análisis del expediente se desprende que en el curso del procedimiento fue normal la utilización del correo electrónico para las comunicaciones entre la actuaria y el representante. En este sentido el 13 de marzo de 2013 el Sr. Andrés Lizán remitió un correo a la actuaria con diversa documentación y solicitó un aplazamiento de las actuaciones. El 4 de abril de 2013 fue la actuaria la que utiliza este medio para comunicarse con el Sr Lizán y solicitar documentación al mismo. Finalmente el propio representante utilizó este medio para intentar contactar con la actuaria el día inicialmente fijado para las actas solicitando por este medio a la actuaria ser localizado a través de llamada telefónica. En este sentido la Inspección en la diligencia nº 11, extendida sin la presencia del obligado tributario hace constar que< el día 24/07/2013 a las 19:06 horas el Sr. Lizán se puso en contacto con la actuaria llamándola a su móvil personal. En la conversación telefónica que tuvo lugar en ese momento, de común acuerdo, se fijó la nueva fecha para la firma de las actas, siendo ésta el día 29/07/2013 a las 12:30 horas>'. A lo que agrega que al no comparecer el representante a la firma se extiende un acta de disconformidad, de acuerdo con el artículo 157.2 de la Ley 58/2003. Acta que es correctamente notificada, según certificado de notificación en dirección electrónica habilitada acreditativo de haber sido notificado por este medio, por lo que el interesado pudo formular alegaciones, lo cual nos ha de llevar a descartar cualquier atisbo de indefensión.

Pues bien, a la vista del expediente administrativo la Sala considera que, a pesar de no existir una comunicación formal al interesado de la fecha fijada para la firma de las actas el día 29 de julio de 2013, y, al margen incluso del contenido de la diligencia número 11 que informa que la fecha de la firma del acta se fija de común acuerdo, no se ha ocasionado indefensión alguna al recurrente, por lo que no cabe admitir la alegada nulidad del acta de disconformidad. A su vez, los errores cometidos en el acta y en la diligencia número 11 sobre la presencia y firma del representante no son determinantes de nulidad de las actuaciones al no provocar indefensión al obligado tributario que tiene en todo momento conocimiento del contenido de las actuaciones, como tampoco la provoca el alegado incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 180.3, in fine, del Real Decreto 1065/2007 (sin pasar por alto que ese plazo de diez días se respeta al haberse fijado en la diligencia número 10 de 4 de julio de 2013 la comparecencia para el siguiente 22 de julio, pospuesta al día 29 de julio en los términos expuestos) ni el hecho de la comunicación en ocasiones entre el representante y la actuaria a través del correo electrónico y el teléfono habiendo hecho ambos (sin oposición o reparo) uso de esos medios.

CUARTO.- Sobre la prescripción del derecho a liquidar.

Sostiene el actor el ' incumplimiento del plazo legalmente previsto de duración de las actuaciones inspectoras e indebida imputación de dilaciones al obligado tributario' y 'los efectos del incumplimiento del plazo legalmente previsto de duración de las actuaciones inspectoras: prescripción del derecho de la Administración tributaria para proceder a la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008'. En concreto, considera el demandante que la interrupción que tiene lugar entre el 20 de julio y el 20 de noviembre de 2012 (123 días), debida al requerimiento de documentación realizado por la actuaria, y entre el 29 de julio y el 29 de agosto de 2013 (31 días), por retraso en la notificación del acta, no puede ser imputable al actor, con prescripción del derecho a liquidar por haberse dilatado las actuaciones inspectoras más de doce meses.

El artículo 150 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dispone que las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas. A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del artículo 104 de la propia Ley, conforme al cual, en lo que interesa, los períodos de interrupción justificada que se especifiquen reglamentariamente y las dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución.

En este caso, el demandante mantiene que el período comprendido entre el 20 de julio de 2012 y el 20 de noviembre de 2012, un total de 123 días, no le son imputables. Expone que la primera diligencia se incoa el día 20 de julio de 2012 y se requiere que la información sea aportada en la próxima visita (diligencia número 2) que unilateralmente la actuaria señala para el día 12 de septiembre de 2012, esto es, casi 2 meses más tarde. Añade que en la diligencia número 2 consta que la actuaria, nuevamente de forma unilateral, fija para que sea aportada la información en la próxima visita (diligencia número 3) señalada para el día 25 de octubre de 2012, en este caso, casi 1 mes y medio más tarde, esto es 46 días. Y como se deduce del propio acuerdo de liquidación el recurrente en la diligencia número 3 aporta la documentación requerida en la diligencia número 1.

Sentado lo anterior, esta Sala y Sección ha declarado (por todas, nuestra sentencia número 906/2014, de 6 de noviembre de 2014, recurso número 1008/2011), siguiendo los criterios interpretativos del Tribunal Supremo (sentencia de 4 de noviembre de 2013, recurso número 1004/2011 y las que en ella se citan) que:

- Dentro del concepto de ' dilación' se incluyen tanto demoras expresamente solicitadas como pérdidas materiales de tiempo provocadas por la tardanza en aportar datos y elementos de juicio imprescindibles.

- ' Dilación' es una idea objetiva desvinculada de todo juicio o reproche sobre la conducta del inspeccionado.

- Al mero transcurso del tiempo debe añadirse un elemento teleológico y ello pues es necesario que impida a la inspección continuar con normalidad el desarrollo de su tarea.

- Hay que huir de criterios automáticos pues no todo retraso constituye una ' dilación' imputable al sujeto inspeccionado.

En cualquier caso, se concluye, la imputabilidad de la paralización no tiene que ser total ni que impida a la Administración tributaria continuar con la tramitación de la Inspección; por lo tanto, es posible que exista paralización imputable y, a la vez, que la Administración haya practicado diligencias y actuaciones.

Así las cosas, ya se ha visto que la demora se produce al no aportar la documentación al ser requerida y ello se desprende fácilmente de la comprobación de las fechas en que se solicita y el día en que finalmente se aporta por el interesado. Así, en la comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras, notificada el 27 de junio de 2012, se requiere al obligado tributario para que aporte una serie de documentación. Consta en la diligencia número 1 que se le concede al interesado el plazo de 23 días para su aportación fijándose la primera visita el 20 de julio de 2012. En la diligencia número 1 extendida el 20 de julio de 2012, el interesado aporta parte de la documentación solicitada requiriéndole la Inspección nuevamente la documentación no aportada y especificándose en la diligencia los documentos pendientes. No es hasta el 20 de noviembre de 2012 (diligencia número 5) que el obligado tributario acaba aportando toda la documentación requerida.

Pues bien, 'dilación' supone una tardanza en la aportación de elementos imprescindibles para la actuación inspectora. La dilación se computa desde el día siguiente al de la fecha fijada para la comparecencia o desde el día siguiente al del fin del plazo concedido para la atención del requerimiento hasta el íntegro cumplimiento de lo solicitado. Los requerimientos de documentos, antecedentes o información con trascendencia tributaria que no figuran íntegramente cumplimentados no se tienen por atendidos a efectos de este cómputo hasta que se cumplimentan debidamente.

En este caso, no se aprecia que la documentación solicitada fuera ' irrelevante', es más en ningún momento el actor mantiene la irrelevancia e intrascendencia de la documentación requerida, la cual, la finalmente aportada el día 20 de septiembre de 2012, resulta trascendente para regularizar la situación del contribuyente.

Finalmente, no es necesario que la documentación no aportada haya de tener una ' trascendencia vital'en el desarrollo de la actuaciones. Basta, por el contrario, que impida a la Inspección continuar con normalidad el desarrollo de su tarea o la imputabilidad de la paralización no tiene que ser total ni que impida a la administración tributaria continuar con la tramitación de la Inspección. Por lo tanto, es posible que exista paralización imputable y, a la vez, que la Administración haya practicado diligencias y actuaciones, tal como señala nuestro Tribunal Supremo.

En relación a la alegación actora relativa al excesivo lapso de tiempo transcurrido entre las distintas visitas inspectoras fijadas según dicha parte a ' la conveniencia de las actuaria o de sus superiores jerárquicos', no le falta razón al Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña al significar la no constancia de oposición de objeción alguna por parte del representante o la solicitud por éste de plazos más breves. En cualquier caso, el retraso en el procedimiento inspector es imputable al actor, aportando solo parte de la documentación requerida, con la necesaria prolongación del procedimiento.

Por lo que se refiere a la dilación de 31 días correspondiente al período del 29 de julio al 29 de agosto de 2013, concerniente al retraso en la notificación, ciertamente, dicha dilación ex artículo 104. e) del Real Decreto 1065/2007 concurre en el supuestos de autos. Amén de lo dicho con anterior sobre la legalidad del acta de disconformidad, consta en las actuaciones que dicha acta se intenta notificar por la propia Inspección el día 30 de julio de 2013 en el domicilio del representante del contribuyente, sin éxito, habiendo señalado el portero de la finca que los destinatarios están de vacaciones con el encargo de éstos de no recoger el correo, como puede verse en la diligencia levantada al efecto, por lo que el alegato del actor ahora formulado de que no consta en el expediente un segundo intento de notificación en el plazo de tres días carece de fundamento. Conforme el artículo 112 de la Ley 58/2003 se procede a la notificación por comparecencia en sede electrónica de la Administración a través de anuncio publicado el 13 de agosto de 2013, considerándose notificada el acta en fecha 29 de agosto de 2013.

En consecuencia, dado que las actuaciones inspectoras no superan el plazo de doce meses previsto en el artículo 150 de la Ley 58/2003, deben desestimarse las alegaciones relativas a las cuestiones procedimentales relativas al procedimiento inspector seguido al actor.

QUINTO.- Sobre la alegada indebida imputación de rendimientos del trabajo en especie por entender el actor que han de ser calificados como rendimientos del capital mobiliario.

En el apartado de hechos de la demanda, que no en el apartado de fundamentos de derecho, sostiene el actor la ' indebida imputación de rendimientos del trabajo percibidos en especie por el obligado tributario'. Así, invocando los artículos 25 y 42 de la Ley 35/2006, sostiene la calificación como rendimientos el capital mobiliario, por entender acreditado que la relación existente entre el actor y las entidades Olhaus, S.L., y 2001 JLM, S.L., del grupo Matutano, es de titularidad, dado que éstas son filiales de Mondialseed Establishment, domiciliada en Liechtenstein, habiendo reconocido la Administración la interposición de dicha sociedad entre los beneficiarios reales y aquellas sociedades.

Como se expuso en el fundamento de derecho primero de esta resolución, la regularización viene motivada porque el contribuyente en su condición de administrador solidario junto a su hermano de las empresas mencionadas del grupo Matutano disfruta de viviendas, vehículos y barco titularidad de algunas de ellas así como por la financiación por éstas de gastos particulares del contribuyente, lo que viene calificado por la Inspección, ratificado por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña, como retribuciones en especie percibidas por el cargo de administrador y el tratamiento fiscal de las mismas como rendimientos del trabajo, lo que ha de confirmarse a tenor de la constancia en autos de que el socio principal de aquellas empresas del grupo es aquella domiciliada en Liechtenstein, que no el actor Faustino ni su hermano Justiniano, quienes estatutariamente ostentan el cargo de administrador, lo que no viene alterado por la alegación sin más del carácter interpuesto de aquella sociedad domiciliada en el extranjero.

SEXTO.- Sobre las sanciones.

El último motivo del recurso tiene que ver con ' la indebida aplicación de las sanciones tributarias' en tanto que si no hay deuda tributaria, no hay infracción tributaria y, por ende, tampoco hay sujeto infractor.

Siendo éste el único motivo impugnatorio relativo al acuerdo sancionador, y no habiéndose estimado las alegaciones relativas a la nulidad de las actas, ni a la prescripción del derecho de la Administración a liquidar por el concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2007 y 2008, no cabe sino desestimar sin más este último motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Sobre las costas procesales.

Conforme a los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, modificado este último por la Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes litigantes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es siempre imperativo para el fallo judicial sin incurrir por ello en un vicio de incongruencia procesal ' ultra petita partium' ( artículo 24.1 de la Constitución española y artículos 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998), al concernir tal declaración judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal, conforme al propio tenor del artículo 68.2 de la Ley jurisdiccional y de la jurisprudencia contencioso- administrativa y constitucional ya sentada al respecto (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991; y por sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007, de 12 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 24/2010, de 27 de abril). Por lo que, no apreciando la concurrencia aquí de dichas circunstancias especiales que justifiquen la no imposición, procede condenar al pago de las costas procesales ocasionadas en este recurso a la parte recurrente, si bien limitadas las mismas a la cifra máxima por todos los conceptos de 1.500 euros, tal como autoriza el artículo 139.4 de la Ley 29/1998, en atención a la naturaleza, la cuantía y la complejidad del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones procesales deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación a la demanda, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 662/2018 interpuesto por Faustino, contra los actos objeto de esta litis, por no resultar disconformes a derecho en los extremos controvertidos en el recurso. Con imposición de costas a la parte recurrente si bien limitadas hasta una cifra máxima por todos los conceptos de 1.500 euros.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998. Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Luego que gane firmeza la presente, líbrese certificación de la misma y remítase, juntamente con el respectivo expediente administrativo, al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.