Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2450/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2817/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

7
SENTENCIA Nº 2450/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2817/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
______________________________________
En la ciudad de Málaga a 29 de julio de 2019.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE ALBERTO ALONSO LOPERA en
representación de D. Benigno y como apelada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por
el ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo Ponente la Ilma Sra DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL, quién expresa el parecer de ésta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de fecha 7 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Melilla desestima el recurso contencioso administrativo Nº 340/2017 contra la desestimación del Ministerio del Interior de fecha 10/07/17 del recurso de alzada presentado contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 24/02/17 que acuerda la devolución del recurrente.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO .- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día 24 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2018 que desestima el recurso contencioso administrativo nº 340/2017 contra la desestimación del Ministerio del Interior de fecha 10/07/17 del recurso de alzada presentado contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 24/02/17 que acuerda la devolución del recurrente.



SEGUNDO.-Dice la sentencia lo siguiente 'Alega la representación procesal del actor que el expediente administrativo sancionador ha caducado, oponiendo, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo de devolución del actor extranjero. Ello, por cuanto entre la incoación del procedimiento y la resolución del recurso de alzada transcurrió un período superior a señalado legalmente.

Tal alegato de nulidad del acto administrativo impugnado es erróneo y no puede, en consecuencia, acogerse.

Primeramente, porque no se trata de una sanción. La devolución es una medida repatriativa de un extranjero, distinta a la sanción de expulsión, que sí es una sanción. Lo anterior se deduce del propio artículo 58 LOEX, y así lo ha declarado la jurisprudencia del T. Supremo y del TSJ de Andalucía, sede de Málaga, que ha entendido que la devolución es una medida que restablece el orden jurídico infringido, es decir, es una medida reparadora, no sancionadora. Repara la alteración que hace un extranjero que, teniendo una orden de expulsión, o que realiza un intento ilegal de entrada es devuelto al territorio del país desde el que lo hace.

En segundo lugar, porque el actor computa, indebidamente, como período para estimar que se ha producido la caducidad el que va entre la resolución de devolución y la notificación del recurso de alzada. Esto es erróneo porque la devolución en sí misma es el único procedimiento en el que se podría producir la caducidad, pero al no existir más procedimiento que la propia resolución que es notificada posteriormente a dictarse resulta obvio que no ha transcurrido el plazo de caducidad. Por otra parte la parte demandante olvida que el período de resolución del recurso de alzada, aunque se supere el plazo de tres meses establecido en el artículo 122.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACA), la consecuencia no es la caducidad, sino la consideración de entenderse desestimado el recurso, como en dicho precepto se indica.

Todo lo anterior nos conduce directamente a la desestimación del motivo de impugnación de caducidad del expediente de devolución.'

TERCERO.-La parte apelante alega que el procedimiento se limitó a dictar resolución sin las más elementales normas del procedimiento administrativo sancionador.

El Abogado del Estado opone que se trata de los mismos argumentos vertidos en primera instancia.



CUARTO.- Compartimos el criterio de la sentencia de instancia en que la medida de devolución no tiene naturaleza sancionadora, sino de restauración del orden jurídico perturbado - mediante la restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, y ello explica que no sea necesario seguir un expediente de expulsión, ni acordar ningún trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E .

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse medida restrictiva de derechos. Es verdad que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art.

19 C.E.-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo) , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984) , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo) , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1 C.E.) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre) , y 94/1993, de 22 de marzo) ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997, de 3 de octubre .

En ese sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, sirviendo de ejemplo la Sentencia 931/2018 de 30 de abril de 2018, recurso 1144/2016 (LA LEY 123694/2018), que resolvió lo que sigue: 'Tercero.- En efecto, como destaca la STS 12 marzo 2013 (recurso 343/2011 ) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000 ) y se enmarca en el más amplio concepto de 'retorno' de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de ' devolución' de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una: a) Cuando se ordena la 'devolución' del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha 'devolución' no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.

b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.

Como afirma el Alto Tribunal en la STS 12 marzo 2013 ) citada 'Este segundo género de órdenes de ' devolución' tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada - ahora convertido en ' devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado.

De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE , a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla 'a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro'.

El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero , dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.' .- Por otro lado, la cuestión relativa a la inmediación de la entrada ilegal respecto a la orden de devolución también ha sido resuelta por esta Sala, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que procede la devolución en casos de entrada ilegal y permanencia en España antes de transcurrir los 90 días de estancia. Así se razona en la Sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2018, recurso 1184/2016 (LA LEY 123835/2018), con los siguientes razonamientos: 'Quinto.- En cuanto a la procedencia o no de decretar la devolución en el supuesto de hecho objeto de análisis se hace constar la propuesta de resolución de fecha 24 de junio de 2014 obrante al folio 1 del expediente administrativo que D. Everardo entró en España el 25 de marzo de ese año burlando los controles fronterizos, sin que fuese detectado por los funcionarios policiales y careciendo de documentación.

Pues bien, disponiendo con carácter general el artículo 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , que ' No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: ...

b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país ', el artículo 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 viene a reputar incluidos, a los efectos de la devolución que autoriza el indicado precepto legal, a ' los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones ' sin ulteriores precisiones de tipo geográfico o temporal, lo cual ha sido interpretado por el Tribunal Supremo -bajo la anterior regulación reglamentaria, que contenía idéntica previsión [ artículo 157.1.b) del Real Decreto 2393/2004 ]- en el sentido de ser procedente la devolución y no la expulsión cuando no han transcurrido más de tres meses desde que tuvo lugar la entrada en territorio español.

En efecto, como argumenta la STS 22 diciembre 2005 (recurso 3743/2002 ) ' La Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, define en su artículo 30.1 la situación de estancia de los extranjeros, y lo mismo después de las últimas reformas de dicha Ley llevadas a cabo por Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, y 14/2003, de 20 de noviembre, como la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a noventa días.

Transcurrido dicho tiempo, es indispensable, para que el extranjero pueda permanecer en España, que obtenga una prórroga de estancia o un permiso de residencia, según dispone el apartado 2 del mismo artículo 30 de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España.

El artículo 25 de la propia Ley establece los requisitos para la entrada en territorio español, entre los que su apartado 2 exige un visado salvo que se establezca lo contrario en tratados internacionales suscritos por España o en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.

En este caso el ciudadano marroquí, sancionado con la expulsión, carecía de visado, de manera que, al no estar eximido de este documento por tratado o norma alguna, hay que entender que había entrado irregularmente en España, si bien, como hemos expresado, no había sobrepasado su estancia en territorio español los noventa días.

El precepto contenido en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, aplicado al recurrente por la resolución administrativa declarada ajustada a derecho por la sentencia recurrida, califica de infracción grave: 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Si analizamos detenidamente dicho precepto, se observa que en él se alude al hecho de encontrarse irregularmente en territorio español pero en concretas o determinadas circunstancias, a saber: Primero: por no haber obtenido la prórroga de estancia. Segundo: por carecer de autorización de residencia. Tercero: por tener caducada más de tres meses la mencionada autorización de residencia y siempre que el interesado no hubiese solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

No contempla, pues, la definición del artículo 53 a) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España el hecho de encontrarse el extranjero en territorio español por haber entrado ilegalmente en él salvo que su estancia en dicho territorio se hubiese prolongado más de noventa días, pues, en el caso de permanecer más de noventa días sin haber obtenido prórroga de estancia o sin autorización de residencia, tal conducta se tipifica como infracción grave en el precepto que comentamos.

En definitiva, la conducta del recurrente por haber entrado ilegalmente en territorio español y encontrarse en él irregularmente sin haber sobrepasado los noventa días, a que se refiere el apartado 1 del artículo 30 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, no está calificada de infracción grave en el mencionado artículo 53.a de la propia Ley, sin que sea posible una interpretación extensiva de este precepto al venir proscrita por los artículos 25.1 de la Constitución y 129 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Ni que decir tiene que si la conducta del recurrente no está tipificada en el artículo 53 a) de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España no puede ser castigada con las sanciones previstas en los artículos 55 , 57 y 58.1 de la misma Ley ' por lo que, en definitiva, reputa el Alto Tribunal en la Sentencia citada que la medida a aplicar en tal clase de supuestos no es otra que la devolución, en aplicación concordada de lo dispuesto por los artículos 30, 53 a) y 58.2 de la propia Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Esta interpretación jurisprudencial ha sido reiterada en posteriores sentencias y, así, la STS 14 febrero 2008 (recurso 2107/2004 ) argumenta al respecto, con cita de las SSTS 28 febrero ) , 27 septiembre ) y 18 octubre 2007 ( recursos 9490/2003 , 1830/2004 ) y 2298/200), que 'la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 , modificada por la L.O. 8/00, y, en particular, no lo está en el artículo 53.a ) ', que ' se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia (artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00) ', de forma que ' En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (...), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión).

Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las YO. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de Julio '.

En definitiva y como certeramente concluye la Sentencia apelada, tanto en los supuestos en que el extranjero es interceptado en la frontera o en sus inmediaciones como en aquellos otros de entrada y estancia irregulares no superiores a noventa días, la medida a aplicar no es otra que la de devolución.' Así las cosas, en los supuestos de devolución por entrada ilegal, interpretada en el sentido que indica la Sentencia transcrita, no se precisa la tramitación de expediente alguno, en los términos que se han expuesto más arriba.

Por lo demás, como se dijo anteriormente, no se pueden trasladar a la devolución las exigencias de los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad y presunción de inocencia como si estuviéramos en presencia de una sanción. En cualquier caso, teniendo en cuenta al carácter clandestino de su estancia en España, recaería sobre él la carga de acreditar dónde y cuándo se produjo la entrada en nuestro país, a los efectos de considerar que se había superado el periodo de estancia de 90 días y que resultaría procedente la expulsión, que por su carácter sancionador resulta más desfavorable para el interesado que la devolución impuesta como medida de restablecimiento de la legalidad, por lo que se está en trance de confirmar la sentencia apelada.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido por el artículo 139, apartados 2 y 4, de la LJCA y dado que el recurso va a ser desestimado, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas, hasta el límite máximo de 200 € por todos los conceptos, en atención a las circunstancias del caso.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benigno contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que confirmamos en su integridad.



SEGUNDO. Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, hasta el límite de 200 €.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Firme que esa ésta, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma Sra Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia.

Doy fe