Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 246/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4444/2016 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00246/2018
Recurso de apelación número: 4444/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4444/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de Celsa , defendida
por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN CUERVO GÓMEZ contra la Sentencia 234/2016 de 22 de junio, dictada por el
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Vigo en el Procedimiento Abreviado 393/2015.
En el recurso es parte apelada el CONCELLO DE VIGO, representado y defendido por un Letrado
Consistorial y el MINISTERIO DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE, representado y
defendido por el Letrado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del recurso es la Sentencia 234/2016 de 22 de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de los de Vigo en el Procedimiento Abreviado 393/2015 por la que se desestimó el recurso interpuesto por Celsa contra la solicitud de declaración de que su finca está gravada con una servidumbre de protección de 20 m. desde el límite interior de la ribera del mar, modificando la planimetría del deslinde marítimo-terrestre nº C-DL-151 y C-DL-152 y del PGOM de Vigo.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente y apelante .

La apelante, después de referir que la anterior titular de la parcela, Genoveva , pago la contribución especial por la instalación de la red de suministro de agua en la parroquia de Alcabre y reiterar que en 1988 la parcela contaba con la totalidad de los servicios urbanísticos, por lo que interesó del Servicio Provincial de Costas la declaración de que se haya gravada con la servidumbre en una anchura de 20 m y la modificación del deslinde C- DL-151 y C-DL-152, ese servicio le indicó que carecía de competencia. Realizada la petición al Ayuntamiento de Vigo resolvió inadmitir a trámite la solicitud. La apelante refiere sucintamente los informes obrantes sobre los servicios con los que contaba la parroquia en julio de 1.988, tachando de falsario el informe de la arquitecta municipal de 12 de mayo de 2015, sobre la inexistencia de datos en la Oficina de la Gerencia de Urbanismo, cuando consta que el abastecimiento de agua fue instalado por EMAVISA entre 1987 y 1990, la de saneamiento por la misma empresa municipal entre 1985 y 1990, que contaba con vial pavimentado e instalación eléctrica y alumbrado público.

También denuncia que las resoluciones dictadas por el Servicio Provincial de Costas y la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento vulneran su derecho a la tutela judicial efectiva y quebrantan el principio irrenunciable de la competencia administrativa, cuando con arreglo al Art. 78 de la Ley del Suelo de 1976 y el Art. 21 del Real Decreto 2159/1978 el terreno tenía la consideración de urbano, por contar con los servicios básicos que determinaban ese carácter, sin que se exigiera además que estuviera en un área de edificación consolidada, termina fundamentando el recurso en que la sentencia yerra en la apreciación del conjunto de la prueba documental aportada, señalando que el informe de la Arquitecta contratada por el Ayuntamiento incurre en una falsedad ideológica, por lo que resulta incongruente con los hechos probados, no hace aplicación de la legislación urbanística vigente al tiempo de entrada en vigor de la Ley de costas de 1988, haciendo una aplicación retroactiva del concepto urbanístico de 'área urbana consolidada', además realiza una aplicación indebida de la Ley 2/2013 al exigir que la Comunidad Autónoma le hubiere reconocido el carácter urbano y además no se refiere a núcleos o áreas sino a fincas concretas de propiedad privada, por lo que termina interesando la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso, declarando que la finca de la recurrente está gravada con una servidumbre de protección de 20 m, condenando a las demandadas a pasar por dicha declaración y a modificar la planimetría de los deslindes marítimo-terrestres C-DL-151 y C-DL-152, con imposición de costas.



TERCERO .- De la oposición al recurso por los apelados .

Por el Ayuntamiento de Vigo se opuso al recurso señalando que le mismo entremezcla cuestiones jurídicas con hechos, resultando que la sentencia transcribe tanto las disposiciones aplicables como los pronunciamientos del T.C. al respecto, insistiendo en que los terrenos tenían la clasificación de Suelo Urbanizable No Programado, por lo que su desenvolvimiento se remitía a un Programa de Actuación Urbanística, no existiendo un reconocimiento de que se tratara de Suelo Urbano ni se resolvió por sentencia tal condición.

Por lo que se refiere a la actuación del Concello señala que el mismo llevó a cabo un estudio del grado de consolidación, haciéndolo por si procediese solicitar a otra administración pública la reducción de la anchura de la servidumbre de protección, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.

Por su parte el Abogado del Estado opuso al recurso de apelación que procede mantener la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos. Señala además que en este caso la St. de la AN sienta una verdad jurídica de cuál era la situación a la altura de julio de 1988, por lo que resulta fútil el intento de replantear la cuestión, cuando el Ayuntamiento de Vigo ha efectuado la propuesta que le requiere la Ley 2/2013 en otros ámbitos del término municipal declinando hacerlo en la zona que nos concierne, por lo que resultando negativa a la petición la posición del Concello no es procedente el cambio de deslinde pretendido.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 24 de mayo de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión suscitada en el presente recurso y de la unidad de criterio.

Como se señala en la propia sentencia de instancia hay una íntima conexión entre este recurso con el seguido ante el mismo Juzgado bajo el número inmediatamente anterior a este, el PA 394/2015. Pues bien en relación con la sentencia recaída en este último recurso esta Sala dictó la St. 2 de marzo de 2017 (recaída en el recurso de apelación 4441/16 ) por lo que, en atención al principio de unidad de criterio, se impone reiterar lo que resolvimos en la misma, en la que se da cumplida respuesta a todos los motivos de impugnación esgrimidos en este recurso de apelación.

Dijimos entonces y reiteramos ahora

SEGUNDO.- Los actos objeto de recurso vienen constituídos por el oficio de la Jefa del Servicio Provincial de Costas de Pontevedra que contesta petición de reducción de la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre , y en que se considera que la iniciativa es de la autoridad urbanística, no de los particulares; y por la resolución de la Vicepresidencia de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo, que inadmite su solicitud, por no ser de su competencia. Ello en respuesta a pretensión de reducción de la servidumbre a 20 metros y de cambio de la planimetría en los expedientes de deslinde marítimo-terrestre.

La Ley 2/2013 , de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , establece en su Disposición transitoria primera, sobre la aplicación de la disposición transitoria tercera, apartado 3, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , que '1. En el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente Ley , se podrá instar que el régimen previsto en la disposición transitoria tercera, apartado 3, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (EDL 1988/12636 ) , se aplique igualmente a los núcleos o áreas que, a su entrada en vigor, no estuvieran clasificados como suelo urbano pero que, en ese momento, reunieran alguno de los siguientes requisitos: a) En municipios con planeamiento, los terrenos que, o bien cuenten con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica y estuvieran consolidados por la edificación en al menos un tercio de su superficie, o bien, careciendo de alguno de los requisitos citados, estuvieran comprendidos en áreas consolidadas por la edificación como mínimo en dos terceras partes de su superficie, de conformidad con la ordenación de aplicación.

b) En municipios sin planeamiento, los terrenos que, o bien cuenten con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica y estuvieran consolidados por la edificación en al menos un tercio de su superficie, o bien, careciendo de alguno de los requisitos citados, estuvieran comprendidos en áreas consolidadas por la edificación como mínimo en la mitad de su superficie.

2. Esta disposición se aplicará a los núcleos o áreas delimitados por el planeamiento, y en defecto de este, serán delimitados por la Administración urbanística competente; en ambos casos, previo informe favorable del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente que deberá pronunciarse sobre la delimitación y compatibilidad de tales núcleos o áreas con la integridad y defensa del dominio público marítimo- terrestre. Este informe deberá emitirse en el plazo de dieciocho meses desde que haya sido solicitado por la Administración urbanística. En caso de que no se emitiera en este plazo se entenderá que es favorable.

3. Las Administraciones urbanísticas que ya hayan delimitado o clasificado como suelo urbano a los núcleos o áreas a los que se refiere el apartado primero de esta disposición deberán solicitar al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente el informe previsto en el apartado segundo de esta disposición en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente Ley . El informe deberá emitirse en el plazo de dieciocho meses desde que haya sido solicitado. En caso de que no se emitiera en ese plazo se entenderá que es favorable.

4. No obstante, en los núcleos y áreas a los que se refiere la presente disposición, no se podrán autorizar nuevas construcciones de las prohibidas en el artículo 25 de la Ley 22/1988, de 28 de julio (EDL 1988/12636), de Costas '.

Y en la Ley 22/1988, 28 julio (EDL 1988/12636), de Costas , DT 3 ª, se establecía que '1. Las disposiciones contenidas en el título II sobre las zonas de servidumbre de protección y de influencia serán aplicables a los terrenos que a la entrada en vigor de la presente Ley estén clasificados como suelo urbanizable no programado y suelo no urbanizable. Las posteriores revisiones de la ordenación que prevean la futura urbanización de dichos terrenos y su consiguiente cambio de clasificación deberán respetar íntegramente las citadas disposiciones...

3. Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros. No obstante, se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta. Asimismo, se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor, siempre que se garantice la efectividad de la servidumbre y no se perjudique el dominio público marítimo-terrestre. El señalamiento de alineaciones y rasantes, la adaptación o reajuste de los existentes, la ordenación de los volúmenes y el desarrollo de la red viaria se llevará a cabo mediante Estudios de Detalle y otros instrumentos urbanísticos adecuados, que deberán respetar las disposiciones de esta Ley y las determinaciones de las normas que se aprueban con arreglo a la misma...'.

En este caso, refiere la demandada que la finca propiedad de la parte demandante se encuentra clasificada como suelo urbanizable no programado, cuando entra en vigor la Ley de Costas de 1988, por lo que precisaba de programa de actuación urbanística, en concreto del PAU 2 Alcabre porque no era suelo urbano conforme al plan de 1988, habiendo de tenerse en cuenta que el de 2008 ha sido anulado. Por consecuencia, no se pudo acoger a la normativa transitoria de 1988. Y las Administraciones demandadas consideran que tampoco puede acogerse al régimen que establece la reforma porque esta posibilidad no se refiere a parcelas sino a áreas o núcleos y además la iniciativa ha de ser de la autoridad municipal. Indica además que en el plazo de dos años tras la entrada en vigor de la DT 1ª, el concello elaboró un estudio sobre la viabilidad de aplicarlo a Alcabre, y la conclusión fue de que no se observaban terrenos en la zona de servidumbre de protección que reunieran el nivel de consolidación exigido ni era suelo de núcleo rural, partiendo, para determinar el grado de consolidación, del área de ordenación y la edificabilidad permitida por el planeamiento vigente en ese momento y de que en Alcabre no hay esa área consolidada, y no consta que toda el área tenga los servicios urbanísticos, para reducir de 2/3 a 1/3, conforme resulta del informe de la técnica municipal, y a la entrada en vigor de la ley de 1988 no tenía abastecimiento y saneamiento de agua. Ello sin perjuicio de que pueda dirigirse a la administración competente para fijar las delimitaciones del dominio público marítimo- terrestre.

Sostiene la parte apelante que su madre ya pagó las contribuciones especiales por las obras de la red de suministro de agua y que cuando entra en vigor la Ley de Costas de 1988, era suelo urbano, con todos los servicios, y estaba incluída como suelo urbano en el plan de Vigo de 1988. Aporta documentación referente a la aprobación inicial de la ampliación de la red de abastecimiento de agua; se aprobaron contribuciones especiales y se recibieron las obras en 1973 -carece de relevancia a los efectos interesados por razón de la fecha-. Consta informe del ayuntamiento, de 20 de octubre de 1992, conforme al cual las parcelas de la UA nº NUM000, DIRECCION000, en 1988 tenían los servicios urbanísticos de vial pavimentado, alumbrado público, abastecimiento de agua y saneamiento. Informe del Director General de Costas de 22 de enero de 1993, sobre la remisión de esa información sobre los servicios. Informe de 4 de febrero de 1997, del arquitecto municipal, conforme al cual y para aplicar la DT 3ª.3, para reducir la servidumbre de protección de costas a 20 metros, interesa la modificación del PGOU, con relación a la UA- NUM000 - DIRECCION000, de Alcabre, porque es suelo urbano. Señala la parte apelante que se estimó la alegación del demandante pero no se plasmó en el plano y que lo que se decía era que la Gerencia había de dirigirse a la Administración Central (Costas ) y Autonómica para aceptar la consideración como suelo urbano y reducir a 20 metros. Se refiere a más informes en este sentido. Constan los informes de distintas compañías sobre la existencia de los correspondientes servicios. Pero se siguió considerando que la anchura de la servidumbre solo la puede delimitar el Estado y no el Concello de Vigo. Insiste la parte apelante en que en julio de 1988 su parcela era suelo urbano y que a la entrada en vigor de la Ley de Costas , contaba con los cuatro referidos servicios y que si no contara con todos ellos, le faltara alguno, bastaba con estar comprendido en un área de edificación consolidada en más de 2/3 de su superficie ( artículo 78 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 , vigente en aquellas fechas).

El Consejo de la Gerencia del concello le reconoce tener estos servicios, en 1999. Que la DT 1ª de la Ley 2/2013 otorga este derecho a los propietarios, no solo al concello. Y no dice que no puedan ser parcelas sino que deban ser áreas o zonas. Que ha existido un error en la valoración de la prueba y que en la sentencia apelada no se hace aplicación de la normativa en vigor en 1988 y que se aplican retroactivamente normas más restrictivas y que no hacía falta que estuviera reconocido por la administración autonómica.



TERCERO.- Como establece la SAN, Contencioso sección 1 de 26 de marzo de 2014, recurso 446/2012 , 'La jurisprudencia ha reiterado que la disposición transitoria tercera.3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , circunscribe la posibilidad de reducir la servidumbre legal de protección del dominio público marítimo terrestre establecida en el artículo 23 de la misma Ley - 100 metros desde la ribera del mar- a tan solo 20 metros, exclusivamente a 'los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley '. Por su parte, la disposición transitoria novena.3 del Reglamento de Costas aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, moduló y, en alguna medida, atemperó lo establecido en la disposición transitoria tercera.3 de la Ley , al permitir que se aplique la servidumbre de protección reducida de 20 metros también a los terrenos que, aun careciendo en julio de 1988 de la clasificación de suelo urbano, constituyesen 'áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter'.

Al respecto se ha precisado que no constituye obstáculo para aplicar la previsión reglamentaria expresada el hecho de que el acto o resolución de reconocimiento por parte de la Administración Urbanística competente sea posterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas , pues lo relevante es que las circunstancias fácticas que se reconocen -servicios urbanísticos disponibles o consolidación edificatoria- vengan referidas a un momento anterior a la entrada en vigor de la Ley (en este sentido SSTS de 15 de Diciembre del 2011, Rec.

4127/2008 , y de 19 de marzo de 2013, Rec. 2659/2010 , entre otras).

Ahora bien, la mera declaración de la Administración competente si no viene respaldada y justificada por la realidad de hallarse consolidada la edificación o contar los terrenos con los servicios urbanísticos, es insuficiente para asignar la anchura reducida a la servidumbre de protección , pues lo relevante es ante todo la realidad física. De modo que la declaración o el reconocimiento que emita la Administración urbanística no vincula a la Administración que ha de aprobar el deslinde, ni, desde luego, al órgano jurisdiccional que con posterioridad lo enjuicie.

De modo que tal declaración o reconocimiento es solo un acto administrativo de alcance limitado porque por sí mismo no crea ni impone unilateralmente consecuencias o efectos jurídicos directos en orden a la servidumbre de protección, sustrayendo o vinculando el juicio de la Administración que ha de aprobar el deslinde, pues es esta la que debe decidir. Aquella declaración tiene más bien el valor de un informe, en el que la Administración urbanística manifiesta la verificación de determinados hechos y hace una valoración jurídica de estos como medio para preparar una decisión -la aprobatoria del deslinde- que corresponde a otra Administración, o si se quiere el valor de un acto administrativo no decisorio y ordenado a la adopción del acuerdo aprobatorio del deslinde (en este sentido SSTS de 15 de Diciembre del 2011, Rec. 4127/2008 , y de 19 de marzo de 2013, Rec. 2659/2010 , entre otras).

De este modo, la realidad de la consolidación edificatoria se equipara al dato formal de la clasificación como suelo urbano, pues esta expresión legal comprende también a los terrenos que por los hechos físicos concurrentes pertenecen a la clase del suelo urbano, por lo que la jurisprudencia ha venido a llamar la 'fuerza normativa de lo fáctico', y así queda plasmado en la disposición transitoria novena.3 del Reglamento de Costas .

Así se desprende de la doctrina recogida en las SSTS de 25 de marzo de 2011 , Rec 1121/2007, de 11 de abril de 2011 , Rec. 2094/2007, de 14 de julio de 2011 , Rec. 1188/08, de 21 de julio de 2011 , Rec.

542/2009, de 10 de noviembre de 2011 , Rec. 5584/2008 , 15 de febrero de 2012 , Rec 2955/2008 , y de 28 de febrero de 2012 , Rec. 2133/2010 .

A lo hasta aquí expuesto acerca de este régimen transitorio cabe añadir que cuando la disposición transitoria examinada exige para su aplicación que 'la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter', que no es otro que el carácter urbano de los terrenos, debe concluirse que tal Administración solo puede ser la autonómica, pues solo esta tiene competencia para la aprobación definitiva de la ordenación general urbanística, es decir, para la aprobación de la clasificación del suelo como urbano, que es precisamente a lo que se equipara la situación fáctica ante expresada ( STS de 29 de marzo de 2012, Rec. 4119/2009 , y de 5 de marzo de 2013, Rec. 2659/2010 ).

Afirma al respecto con rotundidad la STS de 25 de julio de 2013, Rec. 2267/2010 , lo siguiente: 'Efectivamente, en las SSTS de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 (recurso de casación 5584/2008 ) y 15 de diciembre de 2011 (recurso de casación 4127/2008 ), sobre el reconocimiento expreso por la Administración del carácter urbano de los terrenos a los efectos de aplicación de la Disposición Transitoria 9.3 del Reglamento de la Ley de Costas (servidumbre de protección reducida), hemos expresado que la competencia para efectuar tal reconocimiento corresponde a la Comunidad Autónoma, por ser el 'órgano al que compete en su ámbito territorial la aprobación definitiva del planeamiento general'. La misma doctrina se recuerda, mediante su cita, en la STS de esta Sala de 29 de Marzo del 2012 (recurso de casación 4119/2009).

En ambos supuestos, tanto si se trata de comprobar la existencia de los servicios 'exigidos en la legislación urbanística' (hecho de la urbanización), como cuando lo que ha de comprobarse es la circunstancia de la consolidación edificatoria, no solo obliga a verificar la realidad de los hechos al momento de la entrada en vigor de la Ley , sino también a valorarla urbanísticamente; y esa tarea de valoración, que ha de apoyarse necesariamente en datos empíricos, corresponde, en todo caso, a la Administración competente. Por tanto, ambos enunciados denotados en la norma precisan el reconocimiento por la Administración competente, y no es aceptable que la certificación municipal de la existencia de servicios, prescindiendo de la declaración de reconocimiento, cumpla con lo establecido en la Disposición Transitoria 9ª.3 del Reglamento de Planeamiento '.

Y se remite a la STS de 19 de marzo de 2013, Rec. 2659/2010 , en que se dice que 'La norma reglamentaria asimila a esa clasificación, a efectos de aplicar la servidumbre de protección reducida de 20 metros, a los terrenos que, aun careciendo en julio de 1988 de la clasificación (formal) de suelo urbano, constituyesen 'áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter'. Por lo tanto, aparte de darse alguna de esas circunstancias urbanísticas, la norma establece una condición adicional, cual es, el reconocimiento expreso por la Administración competente.

La interpretación correctora, contraria a la literalidad de la norma, de que esa declaración por la Administración competente, esto es, la autonómica, no sea exigible cuando se trata de la verificación de la existencia de los servicios, no se encuentra justificada. El sentido del inciso del precepto en cuestión, que aquí nos ocupa, no deja de ser una traslación del sistema alternativo de clasificación del suelo urbano que resultaba tanto del art. 78.a) como del 81.2 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 (RD 1346/1976); la clasificación del suelo urbano, que es reglada, se imponía incluso en ausencia de planeamiento de carácter general, tanto por el criterio de la urbanización, esto es, por estar dotado de los servicios urbanísticos básicos, como por el de ocupación o consolidación por la edificación; de este modo disyuntivo, basta con que resulte aplicable uno solo de ellos para imponer la clasificación urbanística establecida en dicho precepto. En el punto en que la Disposición Transitoria 9ª se refiere a áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada, o que dispusiera de los servicios, está trasladando esos dos supuestos determinantes de la clasificación, que se aplican, a pesar de que la adscripción al urbano no se contenga en el planeamiento. De ese modo, el precepto reglamentario asimila o hace equivalente la constatación de una de esas realidades a la clasificación misma por los instrumentos de ordenación general, lo que es debido a los efectos que despliega esa suerte de igualación a la clasificación, de manera que su apreciación exige un reconocimiento formal, precisamente por parte del órgano con competencias urbanísticas, esto es, el que tendría la competencia para la aprobación definitiva de la ordenación general'.

'En definitiva, lo determinante a los efectos de autorizar la aplicación del régimen transitorio examinado será la constatación de la realidad física exigida mediante datos empíricos junto con su reconocimiento expreso por la Administración autonómica, requisitos acumulativos, sin cuya presencia conjunta no será posible la reducción de la anchura de la servidumbre de protección legal y reglamentariamente prevista'.

'...la situación de consolidación, como suelo urbano estuviese materializada antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas ', por lo que les correspondería una servidumbre de protección de 100 metros'.

...Por lo demás, no consta declaración o reconocimiento alguno de la Administración autonómica...

... en orden a atribuir a los terrenos a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas la condición de consolidados por la edificación o a constatar que disponían de los servicios exigidos en la legislación urbanística para el suelo urbano, y merecían por ello la consideración de suelo urbano.

Por todo ello, aun reconociendo el esfuerzo desplegado por la parte demandante para acreditar que sus terrenos contaban con las características exigidas por el régimen transitorio examinado, para justificar la reducción de la anchura de la servidumbre de protección ,... tales esfuerzos han de reputarse estériles, ante la ausencia de declaración o reconocimiento de la Administración competente para la aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación urbanística en orden a atribuir la naturaleza de urbanos a tales terrenos.

No obstante, aunque las consideraciones hasta ahora realizadas justifican por sí solas la desestimación de la pretensión de la actora, el examen de las pruebas documentales incorporadas al proceso, centrándonos en las certificaciones municipales incorporadas a los autos, coadyuvan en el mismo sentido, puesto que no acreditan que a la entrada en vigor de la Ley de Costas los terrenos litigiosos constituyeran áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística para el suelo urbano...'.

'En relación con esta conclusión, alcanzada en el juicio de valoración de la prueba practicada, ha de tenerse en cuenta la normativa urbanística aplicable y la jurisprudencia recaída en su interpretación. Dispone el artículo 78 a) del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, lo siguiente: 'Constituirán el suelo urbano: a) Los terrenos a los que el Plan incluya en esa clase por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, o por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquel determine'.

En desarrollo de tal previsión legal, establece el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , que aprueba el Reglamento de Planeamiento para desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del suelo y Ordenación Urbana, lo siguiente: 'Para que el Plan General clasifique terrenos como urbanos, incluyéndolos en la delimitación que a tal efecto establezca, será preciso que reúnan algunos de los siguientes requisitos: a) Que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir.

b) Que los terrenos, aun careciendo de algunos de los servicios citados en el párrafo anterior, tengan su ordenación consolidada, por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación que el Plan General para ellos proponga. El Plan deberá señalar las operaciones de reforma interior o acciones concretas de urbanización precisas para conseguir los niveles de dotación necesarios de los servicios mínimos señalados en el apartado a) de este artículo'.

En interpretación de tales preceptos y los conceptos jurídicos indeterminados que encierran, reproducidos después en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 14 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones , ha venido exigiendo nuestra jurisprudencia ( SSTS de 30 de septiembre de 2011, Rec. 5761/2007 , y de 24 de junio de 2011, Rec,. 3778/2007 , entre otras) la inserción del terreno en la malla urbana en los siguientes términos: '... la clasificación del suelo como urbano obedece a la concurrencia de los siguientes presupuestos legales.

En primer lugar, que esté dotado de los servicios que se enumeran en el artículo 8.a) de la Ley 6/1998 - acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica-.

En segundo lugar, en fin, que dichos servicios sean suficientes y acordes con la edificación por tener las características adecuadas para servir a las obras que sobre él existan o se construyan.

Y, en tercer lugar, en fin, que el suelo se inserte en la malla urbana, por existir una elemental urbanización en la que encaje, estando definida por unas líneas perimetrales, como remarca la jurisprudencia de esta Sala, al servicio de una red de saneamiento, suministro de agua y energía eléctrica que sea acorde con las necesidades del terreno, de manera que su ubicación no esté completamente aislada o desvinculada del entramado urbanístico'.

Ha de destacarse también -como se señala en la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2002 (casación 2517/1999 )- que 'la pretensión de que unos terrenos tengan la consideración de urbanos exige que quien reclame esa aptitud de los predios acredite de modo acabado la concurrencia de los presupuestos fácticos a que el ordenamiento condiciona dicha declaración'.

De manera que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación o consideración como urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana (en este sentido, SSTS de27 de octubre de 2011, Rec. 2154/2008 , y de 9 de septiembre de 2011, Rec. 707/2008 , entre otras), y no lo estará cuando no esté acreditada la plenitud de la urbanización básica de todas las vías perimetrales (en este sentido STS de 15 de diciembre de 2011, Rec. 1066/2009 ).

Por otro lado, como declara la STS de 16 de febrero de 2012, Rec. 4343/2009 , 'la determinación o el cálculo de la proporción de la ocupación edificatoria, a efectos de apreciar la consolidación necesaria para que puedan ser clasificados como suelo urbano terrenos que no dispongan de todos los servicios requeridos, ha de realizarse conforme a la ordenación que establezca el planeamiento urbanístico. (...) Sucede que para que sea viable la clasificación de suelo urbano por consolidación se requiere que la edificación existente ocupe ya dos terceras partes del 'espacio delimitado', y no, como erróneamente parece entender el Ayuntamiento recurrente, del área urbana en la que se encuentra el Polígono de Actuación Urbanística'.

'... Además, conviene reiterarlo, los servicios exigidos han de ser suficientes y acordes con la edificación por tener las características adecuadas para servir a las obras que sobre él existan o se construyan, es decir, ha de constar la suficiencia de las redes de servicios existentes. Es más, la falta de algún servicio se considera suficiente por nuestra jurisprudencia para evitar la consideración de un suelo como urbano consolidado por la urbanización (en este sentido STS de 9 de diciembre de 2013, Rec. 877/2011 )'.

Doctrina que fue igualmente aplicada en la SAN de 26 de noviembre de 2008 , en que se desestimó la misma pretensión, sin que se aprecie que concurran circunstancias nuevas en base a las que pudiera prosperar la misma. La iniciativa no se ha realizado en relación a una zona o área. Los informes debieran señalar que la fecha en que existían los servicios es la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas , pero además que fueran los suficientes. En todo caso, y con relación a sus alegaciones sobre el nuevo plan, la STS de 10 de noviembre de 2015 , en recurso de casación contra la sentencia de este Tribunal de 20 de febrero de 2014 , anuló el PGOM. En el mismo sentido antes expuesto se pronuncia, para desestimar la pretensión, la STS de 25 de marzo de 2011 contra la SAN de 11 de enero de 2007 , en recurso contra la resolución de Costas que aprueba el deslinde y en que se hace referencia a un informe escueto conforme al cual tiene todos los servicios pero no especifica y no señala la documentación que le sirve de respaldo para esas afirmaciones, contrastando con lo informado por el concello en el sentido de que no tiene datos suficientes para aseverar que dispone de esos servicios. Y en la foto del vuelo de 1996 se verifica que los terrenos no están consolidados urbanísticamente, por lo que no se encuentra acreditado que a la entrada en vigor tuviera todos los servicios, por lo que ni estaba clasificado como urbano ni lo era sino que se trata de suelo urbanizable no programado y ni por los servicios ni por la consolidación, les ha reconocido la Administración Autonómica el carácter de urbano. En este sentido se pronuncia la STS de 25 de marzo de 2011 , no se dice que los servicios sean los suficientes, ni que estuvieran integrados los terrenos en la malla urbana, ni existe una resolución autonómica.

Y en el mismo sentido la SAN de 21 de diciembre de 2006 o la de 26 de noviembre de 2008 . Por consecuencia, la demanda ha de ser desestimada.



CUARTO.- Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional (EDL 1998/44323)), dentro del límite cuantitativo de 1.000 euros, limitación referida a los honorarios de cada una de las partes contrarias.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de D. Ángel Daniel contra la sentencia nº 236/2016, de 22 de junio de 2016, dictada en el procedimiento abreviado nº 394/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo .

Por lo que en base a lo anteriormente resuelto se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, tan solo cabe advertir que conforme a la reforma operada por la Ley 2/2013 en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Costas el acogimiento a la posibilidad de reducir la servidumbre de protección exige la concurrencia de un cierto grado de consolidación edificatoria de la que el área en la que está integrada la parcela de la recurrente carece, por lo que se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere, en relación con cada una de las partes comparecidas como demandadas.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de Celsa contra la Sentencia 234/2016 de 22 de junio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Vigo en el Procedimiento Abreviado 393/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con imposición de costas a la apelante si bien limitada a la cantidad señalada en el fundamento jurídico segundo.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 2ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.