Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 246/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 639/2016 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000639/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002959
SENTENCIA Nº 246/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. David , defendido por el Letrado D. Carlos Santamaria
Monfort, contra la Sentencia n.º 71/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón ,
dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 438/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE
CASTELLÓN, que comparece a través de la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 71/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 438/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 12 de marzo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 71/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 438/2015, sentencia en cuyo fallo se desestima el recurso con imposición de costas en los términos establecidos en su fundamento jurídico 5º.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida tras fijar el objeto del recurso, se exponen las posiciones de las partes, razona: '

TERCERO.- En primer lugar dejar claro que se procede a ordenar la expulsión del recurrente por infracción del art. 57,2 ley extranjería y que también queda constancia que se trata de una residente de larga duración.

Por lo que se refiere a la motivación de los actos recurridos, es sabido que conforme con un reiterado criterio jurisprudencial ' la motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado' ( sentencia TS de 29 de Septiembre de l .992 ).

Esta tesis ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, quien ha declarado que '... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos' ( STC 232/92, de 14 de Diciembre ).

La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así ' ... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( SSTC 75/88 , 199/91 , 34/92 , 49/92 )' ( STC 165/93, de 18 de Mayo ).

Con relación a este extremo, el Tribunal Constitucional ha afirmado que '...la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el art. 9.3 CE ' ( S TC 224/1992, de 14 de Diciembre ).

Por último, la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, 'como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, asícomo el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - art. 106.1 CE -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquíimportan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen' (TS. S. 25 de Enero de l.992, R. 1342).

La motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que ' ... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde') ( Ss 11 de Marzo de l.978 , 16 de Febrero de l .988 )' ( S. TS. 2 de Julio de l .991 ).

En definitiva ' la motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquellos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución -art. 93.3 LPA-.' (TS. S. 23 de Mayo de l.991). La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/87 , 146/90 , 27/92 , 150/93, de 3/Mayo , y AATC 688/86 y 956/88 .

En el presente supuesto no procede estimar la falta de motivación alegada pues de la propia demanda se desprende que la entidad actora ha tenido conocimiento de los hechos y de las razones jurídicas que amparan el acto administrativo recurrido, pudiendo articular su defensa contra el mismo, por lo que ninguna indefensión se le ha ocasionado.



CUARTO.-Como ya se indicaba el acuerdo de expulsión obrante en el expediente administrativo está debidamente motivado, pues el mismo se fundamenta en la aplicación del art. 57.2 de la citada Ley , al haber sido condenado el recurrente dentro de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, constando en el folio 65 del expediente administrativo la certificación del Registro Central de Penados en el que consta que el recurrente ha sido condenado por lo siguientes delitos: -St 28/04/2009, violencia en ámbito familiar (38 TBC) -St 8/09/2009, violencia en ámbito familiar, (40 TBC).

-St 2/07/2009, conducción alcohólica (multa) -St 7/06/2013, robo con violencia (1 año prisión) -St 3/03/2014, violencia domestica y de genero (8 meses prision) y quebrantamiento condena (11 meses prisión).

-St 10/11/2014, conducción sin permiso (40TBC).

También es un hecho admitido que se trata de un extranjero con residencia de larga duración.

La prueba aportada, obrante en la pieza de medias cautelares, jutifica que tiene una hija con una española, nacida en 2010, pero no consta convivencia con la misma ni tampoco que las condenas por violencia de genero afecten o no a esta relación y por tanto las ordenes de alejamiento dictadas.

En cuanto al resto de prueba aportada, se trata de documentación, permisos de residencia de familiares suyos y de su madre que tiene la nacionalidad española, pero nada más.

Expuestos los extremos que se han considerado probados conviene aludir a la normativa y jurisprudencia aplicable, antes de resolver el supuesto sometido a consideración.

Dice la nueva doctrina jurisprudencial sobre la cuestión planteada por las partes ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, sede de Burgos, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 15 de octubre de 2012, número de recurso 136/2012 ):...

... sentencia que reproduce.

Y concluye: 'Por lo tanto, a la luz de la citada doctrina jurisprudencial, la cual puede resumirse en que en los supuestos de residentes permanentes o de larga duración, la Directiva exige 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada, procede examinar el supuesto de autos, pues del juicio de ponderación entra la conducta del recurrente y su arraigo en España dependerá la decisión a adoptar.

Según la prueba practicada ya expuesta, estamos ante un residente de larga duración que ha sido condenado por diversos delitos, por lo que concurre la circunstancia de ser una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública, siendo todos ellos de mucha gravedad y que generan una gran alarma social, como es el delito de robo con violencia o intimidació y los delitos de violencia de genero y familiar, asi como contra la seguridad del tráfico por alcholemia y conducir sin carné . En este sentido, como dice la sentencia citada al comienzo del presente fundamento de derecho, si bien es cierto que la Directiva exige 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ' para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada, conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave el hecho de haber cometido un delito de cierta gravedad, remitiéndose precisamente a un delito castigado con pena superior a un año, por lo que es aplicable directamente lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para considerar que realmente se produce una amenaza real y suficientemente grave, sin que sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 en sentido estricto, y ello porque sin duda es más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad, que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa, como las recogidas en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, a la que también se remite dicho artículo 54.1.a ).

Frente a ello el arraigo alegado y acreditado se estima insuficiente para dejar sin efecto la expulsión acordada.

Es más ni tan siquiera se ha acreditado, con quien está conviviendo en la actualidad, solo se indica que tiene una hija con una española, y esta circunstancia se estima insuficiente para desvirtuar la resolución recurrida.

Por ello procede la desestimación de la vulneración del principio de proporcionalidad invocada, así como del resto de principios constitucionales invocados en la demanda, sobre cuya vulneración no hay ninguna prueba en autos.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se sintetizan en los siguiente: falta de proporcionalidad de la expulsión - preferente la aplicación de la multa- y las circunstancias concurrentes en el recurrente -es hijo de ciudadana española, llegó a España con 16 años de edad y no tiene vínculos con su país de origen-.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.



QUINTO.- Procede la desestimación del presente recurso.

Teniendo en cuenta la fundamentación de las resoluciones recurridas y dado que la cuestión litigiosa reside en determinar si está justificada la resolución de expulsión a la luz de las alegaciones de las partes y de la prueba y documentación existente, ha de precisarse en primer lugar que los hechos son incardinados en la resolución recurrida en lo dispuesto en el art. 57.2) de la Ley 4/2000 , que, como se ha dicho en la sentencia apelada, prevé: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' - De la resolución impugnada y de la propia demanda se deduce que el actor fue condenado por delito que sancionado con varias penas entre ellas a pena privativa de libertad superior a un año: por diez años de prisión por tráfico de drogas cualificado . Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000 , sobre la que se funda de forma expresa. La condena penal que se refleja constituye el presupuesto primario de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'. Así se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 .

- Las alegaciones relacionadas con el arraigo familiar no sirven para fundar su impugnación: lo aportado es abiertamente insuficiente para tener por acreditado ese arraigo con la amplitud y continuidad que es exigible, tal como razona la sentencia apelada; no hay constancia, siquiera indicio, por ejemplo, del ejercicio de labores de cuidado y la atención a las necesidades de sus hijos menores. Nada se ha aportado ni en el expediente administrativo ni el proceso en esa dirección y la motivación contenida en la resolución recurrida y a la vista de la documentación obrante en el procedimiento es suficiente para entender que se ha cumplido con la exigencia del art. 57.5 LO 4/2000 .

Por tanto, los documentos aportados no son suficientes para acreditar la atención y cuidado del recurrente a su familia pues sólo se aporta documental expresiva de esos vínculos familiares; la relación con su pareja sólo se ve soportada por un escrito (folio 21 expediente administrativo). Por tanto, Ello frente a la existencia de las condenas penales antes referidas y de los antecedentes que se pormenorizan en el expediente administrativo y se reflejan en la sentencia apelada.

A ello se añade la doctrina que se desprende de la Sentencia del TS, 191/2019 de 19/febrero, Sección 5ª (ROJ: STS 580/2019 - ECLI:ES:TS:2019:580 , Recurso: 5607/2017 ), dictada ante la siguiente cuestión de 'interés casacional': '2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros - residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo' .

Y que resuelve diciendo: ' Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión.' En suma, no se ha desvirtuado la valoración de la prueba realizada por la magistrada a quo a propósito de la existencia de arraigo y, frente a la realidad de las graves condenas penales, las alegaciones de la recurrente en la apelación, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, en mayor medida no desvirtúan lo resuelto en la sentencia apelada al desestimar el recurso.

En consecuencia, procede la desestimación de la apelación.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. David , frente a la Sentencia n.º 71/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 438/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitándose los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.