Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 246/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4189/2017 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00246/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4189/2.017.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.
D. ANTONIO QUINTANAR MARTÍNEZ
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HAN PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 10 de Mayo de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

El Recurso de Apelación, interpuesto por 'CORTIÑÁN GRUPO HOTELERO, S.L', representada legalmente por el Procurador D. Gonzalo Lousa Gayoso, y asistida legalmente por el Letrado D. Rubén Nogueira Martínez, se dirige contra la Sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario N º 109/2.015.

Es parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BERGONDO, representado legalmente por el Procurador D.

Javier Garaizábal García de los Reyes, y asistido legalmente por la Letrada Dña. Elena Díaz Valverde.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación legal de 'CORTIÑÁN GRUPO HOTELERO, S.L'.

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante que: ',..., la Sentencia apelada vulnera lo dispuesto en el Artículo 214.1 de la L.O.U.G.A, en relación con lo dispuesto en su Artículo 21.4 y el apartado b) de su Disposición Transitoria 1ª,..., que, a juicio de esta partes, dicha consideración supone la preterición del régimen de competencia previsto en el artículo 214.1 L.O.U.G.A, de acuerdo con el cual corresponderá a la persona titular de la Consellería competente en materia de Urbanismo y Ordenación del territorio, la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico en cualquiera de sus categorías,...,que se ha producido infracción de los Artículos 210.2 y 103 de la L.O.U.G.A, que a tenor de lo contenido en el Fundamento jurídico cuarto de la Sentencia, la misma está aplicando el tenor originario del Artículo 210.2 de la L.O.U.G.A, antes de su rectificación por la Ley 2/2010, de 25 de marzo , de medidas urgentes de modificación de la L.O.U.G.A que no era el de aplicación el acto objeto de Litis,..., Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto dejando sin efecto el acto recurrido,.., '.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación del AYUNTAMIENTO DE BERGONDO.

Como motivos de su oposición alega la parte apelada: ',...,. que la Sentencia es plenamente ajustada a derecho,..., que la parte apelante reconoció en el expediente administrativo la competencia del Ayuntamiento para la tramitación del expediente, por ello no puede ahora, en sede judicial, cuestionar esa competencia,..., que la remisión que se hace respecto del Suelo urbanizable no delimitado por la Ley 9/2002 que establece la aplicación del régimen establecido para el suelo rústico, no significa en absoluto que se alteren las reglas de la competencia para la reposición de la legalidad, ya que la remisión al suelo rústico lo es para su régimen, es decir, para determinar las obligaciones y derechos, las condiciones de uso y edificación que es lo que conforma el régimen de suelo rústico, pero no para alterar la competencia, pues la clasificación sigue siendo la de suelo urbano no delimitado, pero aplicable transitoriamente mientras no se apruebe un plan de sectorización el régimen de suelo rústico, aun en el supuesto de que se entendiese que la competencia recayese en la Xunta de Galicia, la competencia para actuar ante una actividad sin licencia o sin comunicación previa, siempre recaerá sobre el Ayuntamiento que es la entidad que tiene competencia para el otorgamiento de la licencia de actividad o comunicación previa, por lo que no existe la infracción del Artículo 214.1 L.O.U.G.A,..., el propio Artículo 211 reconoce la competencia del Alcalde o Alcaldesa en los restantes supuestos, esos supuestos son aquellos en los que sea necesaria licencia para actividades,.., las Sentencias citadas de adverso no resultan de aplicación ya que ninguna de ellas se refiere a actividades sin licencia o sin comunicación previa,.., que no puede olvidarse que nos encontramos no solo ante una construcción, sino ante una construcción y ejercicio sin licencia de una actividad, y el régimen de licencia de actividad o comunicación previa recae y es competencia municipal (artículo 194 L.O.U.G.A),..., que en el caso que nos ocupa el objeto del expediente se refiere a la actividad, respecto de la edificación nada se establece, por ello la discusión que establece la recurrente nada aporta, ya que lo esencial y determinante es que es un uso no legal, y esa es la premisa tal como se indica en las Sentencias que refiere la Sentencia apelada, que el Artículo 103 L.O.U.G.A se refiere a construcciones y edificaciones no a actividades, que en cualquier caso resulta de aplicación la Sentencia invocada en el escrito de conclusiones, Sentencia Nº 233/2015 del juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de A Coruña (Procedimiento Ordinario Nº 16/2014), que recoge la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto,..., que no resulta de aplicación a las actividades ilegales y sin licencia el plazo de caducidad de seis años, pero es que además la denuncia poniendo en conocimiento la actividad real de ese establecimiento se produce recientemente, en cualquier caso lo determinante es que nos encontramos ante una actividad sin licencia, que se ha denegado previamente en el año 1.992, y respecto de la segunda solicitud no es posible invocar el silencio positivo, aun cuando se destierra del recurso de apelación la insistencia en ese silencio positivo,...,Solicitando en definitiva la desestimación del recurso de Apelación interpuesto,...,'.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 2 de Mayo de 2.019, siendo ponente Mª MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada por los razonamientos jurídicos que a continuación se exponen.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario N º 109/2.015 que acuerda : 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Cortiñán Grupo Hotelero, S.L', representada por el Procurador D. Gonzalo Lousa Gayoso, frente al Ayuntamiento de Bergondo, representada y bajo la dirección letrada de la Abogada Dña. Elena Díez Valverde, contra la Resolución dictada en fecha 15 de abril de 2.015 por el Ayuntamiento de Bergondo, por la que resuelve ordenar el cese definitivo de la actividad de hostelería que se desenvuelve en el local sito en el lugar de Vixoy Nº 4, según el vigente callejero municipal, tramitado en expediente administrativo Nº 2015/1002/000004, con imposición de costas a la actora,,..,'.

En el procedimiento de origen consta como prueba, el Expediente administrativo y la documental obrante en los autos.

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante que: ',..., la Sentencia apelada vulnera lo dispuesto en el Artículo 214.1 de la L.O.U.G.A, en relación con lo dispuesto en su Artículo 21.4 y el apartado b) de su Disposición Transitoria 1ª,.., ya que la Sentencia no anula por vicio de incompetencia un acuerdo resolutorio de un expediente de restauración de la legalidad urbanística frente a una actividad declarada ilegal, que constituye un uso prohibido en un terreno sometido al régimen legal del suelo urbano no sectorizado (suelo rústico), a pesar de haber sido dictado por un Alcalde, que el sometimiento legal del terreno a ese régimen urbanístico no es discutido, y reconoce la Sentencia que viene determinado por el desarrollo de la actividad objeto de litis en el ámbito del suelo urbanizable UR-I3, delimitado por las NNSS del Término municipal de Bergondo, aprobado definitivamente el 28.10.92, y por tanto no adaptados a la L.O.U.G.A resultando pues de aplicación el apartado d) de su Disposición Transitoria Primera, y con ello el sometimiento del terreno al régimen del suelo urbanizable no delimitado, en el cual en tanto no se apruebe el correspondiente plan de sectorización (que no se ha aprobado), se aplicará el régimen establecido para el suelo rústico de la Ley (Artículo 21.4 L.O.U.G.A), que pese a ello la Sentencia viene a considerar que la competencia para actuar medidas de policía urbanística sobre una actividad en este tipo de suelo corresponderá a la Alcaldía, invocando al efecto el Artículo 211 de la L.O.U.G.A, y diferentes preceptos del RD 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprobó el TR de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TR 76), de acuerdo con los cuales viene a concluir que 'la competencia para el otorgamiento de licencia de actividad y funcionamiento recae en el Ayuntamiento',..., que, a juicio de esta partes, dicha consideración supone la preterición del régimen de competencia previsto en el artículo 214.1 L.O.U.G.A, de acuerdo con el cual corresponderá a la persona titular de la Consellería competente en materia de Urbanismo y Ordenación del territorio, la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico en cualquiera de sus categorías,..., que el hecho de que el régimen del suelo rústico se aplique en virtud de lo dispuesto en el Artículo 21.4 de la L.O.U.G.A por remisión de su DT 1ª, por constituir un suelo urbanizable no delimitado todavía no transformado, en nada puede obstar tampoco a la aplicación de lo dispuesto en el Artículo 214. 1 de la ley,..., que lo que debió realizar el Ayuntamiento de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 211.1 en relación con el Artículo 214.2 de la L.O.U.G.A, era adoptar las medidas necesarias para la paralización de las obras y actividades en ejecución, incoando el procedimiento si son materias de su competencia, pero debiendo de dar cuenta de forma inmediata a la persona titular de la Consellería competente en materia de urbanismo,..., pero en el supuesto objeto de Litis queda claro que el acto objeto de recurso ha sido dictados a los específicos efectos de lo dispuesto en el Artículo 211.2 b) de la LOUGA, para finalizar el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística frente a la actividad, como se desprende de manera diáfana del propio contenido del acuerdo (Folios 70 a 73 del expediente administrativo), de las actuaciones del expediente y como así lo refiere la propia Sentencia en su Fundamento jurídico segundo,..., Alega también la parte apelante que se ha producido infracción de los Artículos 210.2 y 103 de la L.O.U.G.A, que a tenor de lo contenido en el Fundamento jurídico cuarto de la Sentencia, la misma está aplicando el tenor originario del Artículo 210.2 de la L.O.U.G.A, antes de su rectificación por la Ley 2/2010, de 25 de marzo , de medidas urgentes de modificación de la L.O.U.G.A que no era el de aplicación el acto objeto de Litis,..., que la diferencia no es baladí porque ese precepto en su redacción originaria, que es la aplicada en Sentencia, determinaba que las edificaciones ilegales, respecto de las que había caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, quedaban sometidas a un régimen de excepción, extremadamente gravoso que no permitía realizar otras obras que 'las pequeñas reparaciones exigidas por razones de seguridad e higiene', o bien 'las necesarias para la adecuación a la legalidad urbanística vigente',..., pero en la redacción actual del precepto no puede aceptarse la tesis contenida en la Sentencia, ya que la edificación ahora debe considerarse incluida en el régimen fuera de ordenación previsto en el Artículo 103 de la Ley, que permite la realización de 'obras de mera conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente',.., y a este respecto, consta acreditado en el expediente, con reconocimiento del propio Ayuntamiento que la edificación objeto de Litis ya tenía los mismos usos que en la actualidad, cuando menos desde el año 1.992, es decir, antes de la entrada en vigor de las vigentes NN.SS del Ayuntamiento de Bergondo, que así, aparece acreditado a los Folios 55 a 57 del expediente administrativo, donde consta declaración a efectos del impuesto sobre Actividades Económicas con fecha 11 de mayo de 1.992, en el que figura la utilización del inmueble como 'BARES CATEGORÍA ESPECIAL', con superficie también destinada a 'HOSPEDAJE', esto es, los mismos usos que en la actualidad, así como el abono- y percepción por el Ayuntamiento de Bergondo- a partir de entonces del IAE, por estos conceptos, así como de otras tasas como basuras que figuran en los Folios sucesivos del Expediente, consecuencia de lo expuesto es que, cuando menos desde la entrada en vigor de la Ley 2/2010 de 25 de marzo, la propia L.O.U.G.A otorgó cuando menos el derecho adquirido a mantener el uso preexistente al planeamiento, al que se venía destinando el inmueble por vía del reenvío de la nueva redacción dada al artículo 210.2 al régimen de fuera de ordenación del artículo 103, tanto más teniendo en cuenta que incluso se trataría de un uso potencialmente autorizable por las NNSS, al estar situado en un ámbito de suelo urbanizables con destino a uso característico industrial del que el uso de hostelería, bares o cafeterías, no sólo cabe considerarlos como compatibles, sino incluso como necesariamente complementarios, y cuando se trata de usos inocuos para el interés público, que no obstan ni pueden obstar al planeamiento futuro, al estar planteados en un edificio en situación de fuera de ordenación, sin que comporten tampoco la realización de más obra que la ya existente,..., Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto dejando sin efecto el acto recurrido,.., '.



SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes.

Los hechos derivados del Expediente administrativo son los siguientes: 1º.- Consta en el Expediente administrativo denuncia de la Dirección General de la Policía Nacional y Guardia Civil de fecha 19 de febrero de 2.012 en la que se refiere: ',..., a las 04,05 horas del día 19 de febrero de 2.012, Fuerzas de la Sección de Intervención Rápida de la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña,..., realizan una inspección administrativa al local denominado 'Club Olimpo' sito en la Carretera N-VI, Cortiñán, nº 5 Bergondo (A Coruña),..., durante la realización de esta inspección se le solicita al responsable del establecimiento D. Justo , que muestre la licencia de apertura del citado local, indicándonos que la tenía colocada en un lateral de la puerta de entrada, observándose como se trata de una solicitud de licencia para una Cafetería 1ª Especial A, con fecha de 22 de enero de 1.992, se le informa al encargado del establecimiento que dicha licencia no es válida y no le permite ejercer la actividad que desarrolla,...,'. Se remitió esa denuncia al Ayuntamiento de Bergondo.

2º.- En el Informe de los servicios técnicos municipales, de fecha 10 de mayo de 2.012 se refiere, entre otros extremos, que: ',..., En el caso que nos ocupa, el Suelo urbanizable UR-I3 se considera categorizado como no delimitado, al no contar con plazos de ejecución en el planeamiento vigente. Consecuentemente será de aplicación el régimen previsto en el Artículo 21.4 de la L.O.U.G.A que establece: 4. En el suelo urbanizable no delimitado, en tanto no se apruebe el correspondiente plan de sectorización, se aplicará el régimen establecido para el suelo rústico en esta ley',...., En el caso que nos ocupa, a juicio del informante, el uso de cafetería y hospedaje, dada la tipología de las actuales instalaciones, no se considera incluido dentro del apartado anterior, no considerándose por lo tanto compatible con el régimen del Suelo,...' .

3º.- En el Informe jurídico de los servicios municipales de fecha 11 de mayo de 2.012, se refiere: ',..., será de aplicación el Artículo 211 L.O.U.G.A al tratarse de actividad sin licencia o sin ajustarse a las condiciones referidas en la misma,..., y que, en contraposición a la falta de claridad en esta materia en la legislación anterior, el Artículo 211 de la Ley 9/2002, de 30 de Diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del medio rural de Galicia, atribuyen al Alcalde la competencia para acordar la suspensión de las actividades realizadas sin licencia o sin adecuarse a la licencia de actividad concedida. Y esto sin perjuicio de la competencia del Alcalde para imponer la sanción que pudiera corresponder, sin que aquella impida la restauración del orden urbanístico, vulnerado o la reposición de los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal,...,'.

4º.- Se dictó por la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Bergondo, Resolución Nº 95/2.014, de fecha 24 de enero de 2.014, Expediente 11/2.012, que dispone: ',..., La actividad se efectúa a nombre de la empresa 'Hostal Olympo, S.L' siendo el titular catastral de la parcela 'Inversiones Creta 2.000, S.L', de los datos obrantes en esta Administración se desprende que el representante legal es D. Justo ,..., en virtud de las facultades conferidas por los Artículo 209 , 210 y 211 de la Ley 9/2.002 , se Resuelve: Ordenar a D. Justo como representante legal de 'Inversiones Creta 2.000, S.L', y de la mercantil 'Hostal Olympo, S.L', el cese inmediato de la actividad de hostelería que se desarrolla en el local sito en el Lugar de Cortiñán, Nº 5 Bergondo,..., Iniciar el expediente de reposición de la legalidad urbanística,..., conceder audiencia a los interesados,..., la presente incoación del procedimiento como acto de mero trámite no admite recurso alguno,...,'.

5º.- Consta remitida por la Agencia de Turismo de Galicia, Área Provincial de Coruña, Xunta de Galicia, al Ayuntamiento de Bergondo, denuncia de la Dirección General de la Policía Nacional y Guardia Civil de fecha 16 de Noviembre de 2.013 en la que se refiere: ',..., por la Sección de Intervención Rápida de la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña,..., auxiliando a Inspectores de la Magistratura de trabajo de esta provincia, se procede a realizar una inspección en el establecimiento denominado 'Club Olimpo' sito en la Carretera N-VI, km 576, en la localidad de Bergondo (A Coruña),..., al solicitarle a los responsables del establecimiento que resultó ser D. Nemesio , la documentación del mismo y en concreto el seguro de responsabilidad civil, no la presenta, se niega a facilitar ningún dato, por lo que se procede a levantar acta-denuncia, dando cuenta a la Autoridad competente, Consta denuncia de la misma fecha, 16 de noviembre de 2.013, que refiere expresamente: ',..., se solicita a los responsables del establecimiento que resultaron ser Dña. Rosaura y D. Nemesio , la documentación del mismo, y en concreto, para la licencia de actividad, no la presenta y se niegan a facilitar ningún dato, por lo que se procedería a levantar acta-denuncia, dando cuenta a la Autoridad competente,...,'.

6º.- El Informe Jurídico de los Servicios municipales de fecha 10 de marzo de 2.014, ante el escrito de alegaciones presentado por 'Inversiones Creta 2.010, S.L.U', ( en el que se ponía de manifiesto que había interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la orden de cese del local,..., y que la actividad en el local se realiza por la mercantil 'Cortiñán Grupo Hotelero, SLU' ), propuso la estimación de las alegaciones , al no ser la empresa 'Inversiones Creta, S.L', la que realiza la actividad de hostelería, el archivo del expediente Nº 11/2.012, sin perjuicio de la incoación de un nuevo expediente de reposición de la legalidad urbanística, y dejar sin efecto la orden de cese de la actividad .

7º.- Se dictó por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Bergondo Resolución Nº 268/2.014, de fecha 13 de marzo de 2.014 , ( estimando parcialmente las alegaciones realizadas por 'Inversiones Creta, 2010, SLU',..., archivar el Expediente Nº 11/2.012, sin perjuicio de la incoación de un nuevo expediente,..., dejar sin efecto la orden de cese de la actividad de hostelería,...,), y Resolución Nº 269/2.014, de fecha 13 de marzo de 2.014 , ( estimando el Recurso de Reposición interpuesto por 'Hostal Olimpo SLU',..., archivar el Expediente Nº 11/2.012, sin perjuicio de la incoación de un nuevo expediente,..., dejar sin efecto la orden de cese de la actividad de hostelería,...,).

En definitiva, se anuló por el Ayuntamiento la Resolución de la Alcaldía Nº 95/2.014, de fecha 24 de enero de 2.014.

8º.- La Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Bergondo dictó Resolución Nº 75/2.015, de fecha 30 de enero de 2.015, por la realización de la actividad de hostelería sin licencia municipal o comunicación previa que la ampare, que acuerda: ',..., Ordenar a D. Jesus Miguel como representante legal de 'Cortiñán Grupo Hostelero, S.L.U ', el cese inmediato de la actividad de hostelería que se desarrolla en el local sito en el Lugar de Vixoi Nº 6-A Bergondo (según el callejero municipal), que se realiza en el establecimiento con el nombre comercial 'Club Olimpo' en el plazo de 24 horas,..., Iniciar el expediente de reposición de la legalidad urbanística al que hace referencia el artículo 209 en relación con el Artículo 210 y 211 de la Ley 9/2.002 ,..., conceder audiencia a los interesados por el plazo de 10 días,..., notificar la presente resolución a la entidad 'Inversiones Creta 2010, SLU', en su condición de interesado derivado de ser la propietaria del inmueble,...., la presente incoación del procedimiento como acto de mero trámite no admite recurso alguno,...,'.

9º.- La entidad 'Cortiñán Grupo Hotelero, S.A.U', presentó escrito de alegaciones de fecha 10 de febrero de 2.015 solicitando la suspensión de la ejecución de la orden de cese de la actividad hasta que el orden jurisdiccional contencioso- administrativo resuelva la petición y resuelva el recurso interpuesto en sede judicial.

La Alcaldía dictó Providencia de fecha 10 de febrero de 2.015 acordando que no procede llevar a cabo la orden de cese de actividad en tanto no se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.

Consta Auto de fecha 8 de abril de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Coruña , acordando acoger la pretensión de suspensión de la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Bergondo de fecha 30 de enero de 2.015, de cese de la actividad en el establecimiento denominado 'Olimpo'.

10º.- La entidad 'Cortiñán Grupo Hotelero, S.A.U', presentó escrito de alegaciones de fecha 19 de febrero de 2.015 solicitando se declare nulo, anule o revoque por ser contraria a derecho la resolución de la Alcaldía por la que se acuerda iniciar un expediente de reposición de la legalidad, y se declare que la referida actividad que se desarrolla en el establecimiento sito en el Lugar de Vixoi Nº 6 A, Parroquia de Vixoi, con nombre comercial Olympo opera con la correspondiente y preceptiva licencia municipal cuya concesión se ha producido por silencio administrativo.

10º.- En el Informe jurídico municipal de fecha 9 de abril de 2.015 se contiene una Propuesta de resolución para desestimar las alegaciones presentadas y para decretar el cese definitivo de la actividad realizada en el local referido .

11º.- Se dictó por la Alcaldía Resolución de fecha 15 de abril de 2.015 que acuerda: ',..., Desestimar las alegaciones interpuestas por D. Jesus Miguel , en nombre y representación de la mercantil 'Cortiñán Grupo Hostelero, S.L.U',..., por la que se ordenaba la incoación de procedimiento de reposición de la legalidad urbanística,..., Decretar el cese definitivo de la actividad desenvuelta en el local sito en el lugar de Vixoi Nº 6 (según el vigente callejero municipal), conocido bajo el nombre comercial 'CLUB OLIMPO' por no ser legalizable la actividad de hostelería por tratarse de un uso prohibido en la clase de suelo en la que se desenvuelve,..., '.

Esta Resolución fue recurrida por la parte apelante.



TERCERO.- Determinación del tipo de Suelo en que se ubica el local denominado 'Club Olimpo'.

Reitera la parte apelante este motivo que fue desestimado por la Sentencia ahora apelada.

Dicha Sentencia rechaza el motivo referido alegando que: ',..., Lo anterior no obsta para que haya de prosperar lo esgrimido para la Administración en su argumentación para la defensa de la competencia del Ayuntamiento para dictar la resolución recurrida.

No se discute por las partes que la clasificación del suelo en el que se enclava la actividad declarada ilegal, es la de Suelo urbanizable industrial en el ámbito del Suelo urbanizable UR-I3, de acuerdo con las NNSS del Concello de Bergondo publicadas en el BOP de A Coruña el 4 de enero de 1.993 (Informe obrante a los Folios 5 a 10 del EA). Dichas normas no están adaptadas a la Ley 9/2.002, por lo que de acuerdo con la Disposición Transitoria primera de dicha Ley se aplicará lo dispuesto en la misma,..., Y el Artículo 21 de la LOUG señala: ',..., 4. En el Suelo urbanizable no delimitado, en tanto no se apruebe el correspondiente plan de sectorización, se aplicará el régimen establecido para el suelo rústico en esta Ley'. Pero lo anterior únicamente reina para su régimen, es decir, los derechos, obligaciones de los propietarios, las condiciones de uso y edificación; pero no implica que se alteren las reglas de la competencia, y la competencia para el otorgamiento de licencia de actividad y funcionamiento recae en el Ayuntamiento. Por lo tanto, en el caso que nos ocupa al mantener el Ayuntamiento que se está desarrollando una actividad sin licencia, o en su caso, comunicación previa, es competencia del Ayuntamiento resolver sobre la necesidad del cese de la actividad, conforme a lo dispuesto en el Artículo 211 LOUG,...,'.

Para resolver la cuestión planteada debe recordarse que la normativa de aplicación al presente caso, atendida la fecha de incoación del expediente por la Administración Local, es la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia.

Dicha Ley dispone: Artículo 210. Obras terminadas sin licencia.

1. Si se hubiesen terminado las obras sin licencia o incumpliendo las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el Alcalde, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en los números 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior.

2. Transcurrido el plazo de seis años sin que se hubieran adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística, no se podrán realizar otras obras que las pequeñas reparaciones exigidas por razones de seguridad e higiene y en ningún caso las de consolidación, aumento de valor o modernización ni cambio del uso existente, excepto las necesarias para la adecuación a la legalidad urbanística vigente .

Artículo 211. Otros actos sin licencia.

1. Cuando algún acto distinto de los regulados en el artículo anterior y precisado de licencia se realizase sin ésta o en contra de sus determinaciones, el Alcalde dispondrá la cesación inmediata de dicho acto e incoará expediente de reposición de la legalidad.

2. Instruido el expediente de reposición de la legalidad, y previa audiencia del interesado, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si la actividad se realizara sin licencia o sin ajustarse a sus determinaciones, se requerirá al interesado para que solicite la oportuna licencia o ajuste la actividad a la ya concedida.

b) Si la actividad no fuera legalizable por ser incompatible con el ordenamiento urbanístico, se procederá a impedir definitivamente la actividad y a ordenar la reposición de los bienes afectados al estado anterior al incumplimiento de aquélla.

3. Si transcurrido el plazo de tres meses desde el requerimiento el interesado no solicitara la oportuna licencia o, en su caso, no ajustara la actividad a las condiciones señaladas en la misma, el Alcalde adoptará el acuerdo previsto en el apartado b) del número anterior. De igual modo se procederá en el supuesto de que la licencia fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a la legalidad.

4. Para la ejecución forzosa de las medidas adoptadas por el Alcalde será de aplicación lo dispuesto en el artículo 209.6 de la presente Ley.

Artículo 214. Protección de la legalidad en el suelo rústico.

1. Corresponderá al Conselleiro competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías , sin la preceptiva autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de actividades prohibidas, sin que resulte de aplicación la limitación de plazo establecida en el artículo 210.

En los restantes supuestos la competencia corresponderá al alcalde.

2. El Alcalde, en cualquier caso, adoptará las medidas necesarias para la paralización de las obras y actividades en ejecución sin autorización autonómica previa, sin licencia municipal o sin ajustarse a las condiciones de cualquiera de ellas, dando cuenta, en su caso, y de forma inmediata al Conselleiro competente en materia de urbanismo,..,'. .

Como ya se ha expuesto en el Fundamento de derecho anterior, y como afirma la Sentencia apelada, el establecimiento al que se refiere el Expediente administrativo, 'CLUB OLYMPO' se encuentra ubicado en Suelo urbanizable UR-I3 categorizado como no delimitado.

Al no contar con plazos de ejecución en el planeamiento vigente, le será de aplicación el régimen previsto para el suelo rústico. Así lo refiere también uno de los Informes realizado por los técnicos municipales.

Como refiere la parte apelante , ha de recordarse que esta Sala ya ha concluido que, en casos como el presente, la determinación de la Administración competente para realizar actuaciones en materia de reposición de la legalidad urbanística, viene determinada por el tipo de suelo, por la normativa de aplicación al suelo en el que esté ubicado la edificación.

Procede recordar en este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª de fecha 22 de mayo de 2.014, Recurso Nº 4181/2.007 , invocada por la parte apelante, Sentencia que refiere expresamente: ',..., El primer motivo de impugnación se basa en la consideración de la incompetencia para adoptar la primera de las resoluciones recurridas, con vulneración del artículo 214.1 de la Ley 9/2002 en relación con el artículo 25.2.d) de la ley 7/1985 , dado que según defiende la parte demandante no es suelo rústico sino suelo urbanizable no sectorizado y que de acuerdo con lo establecido en la DT 1ª de la misma ley , se regiría por el régimen del suelo urbanizable no delimitado. De ello deduce además que se vulnera el principio de autonomía local y la DT 10ª de la LOUGA porque según refiere la obra se paralizó en 1995, así que sería de aplicación la ley 11/1985 de adaptación de la Ley del Suelo de Galicia y según esta ley la competencia es del Concello de Sanxenxo.

La tesis expuesta no es aceptable porque el lugar en que se llevan a cabo las obras litigiosas es suelo urbanizable no sectorizado, al que le es de aplicación el régimen del suelo rústico de protección ordinaria. Ello es así porque no se ha aprobado todavía el plan de sectorización así que los terrenos han de ser incluídos en la categoría de suelo rústico de protección ordinaria.

Conforme dispone el artículo 214 de la Ley 9/2002 , '1. Corresponderá al Conselleiro competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin la preceptiva autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de actividades prohibidas, sin que resulte de aplicación la limitación de plazo establecida en el artículo 210.

En los restantes supuestos la competencia corresponderá al alcalde...'. Y dice en su artículo 21 que '4.

En el suelo urbanizable no delimitado, en tanto no se apruebe el correspondiente plan de sectorización, se aplicará el régimen establecido para el suelo rústico en esta ley '.

En el mismo sentido establece la DT 1ª de la misma ley que '1. Los planes de ordenación aprobados definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia hasta su revisión o adaptación a los preceptos de la presente Ley, con arreglo a las siguientes reglas: ...

f) Al suelo clasificado por el planeamiento vigente como no urbanizable o rústico se le aplicará íntegramente lo dispuesto en esta Ley para el suelo rústico, sin perjuicio de las mayores limitaciones establecidas en el planeamiento vigente........'. Y la Conselleira de Política territorial, Obras públicas y Transportes es la competente para resolver recurso de reposición contra resolución del Director General en ejercicio de facultades delegadas,...,'. .

En este caso, se trata de un suelo al que se aplica, como reconocen ambas partes, la normativa de suelo rústico, por lo que la competencia para conocer de los expedientes de reposición de la legalidad urbanística, corresponde a la Administración autonómica ( Artículo 214 L.O.U.G.A ).

No desvirtúa esa realidad la alegación de la Administración Local, ni por ello la conclusión contenida en la Sentencia, toda vez que, aunque el desarrollo de ese suelo, que en la fecha en que se incoa el expediente no se ha producido, ni tampoco posteriormente, podría determinar una calificación distinta de ese suelo, en la fecha en que se incoa y el expediente administrativo y se dicta la resolución administrativa recurrida, es un suelo al que se aplica la normativa de suelo rústico.

Sentado lo anterior, resulta claro que la Administración competente en lo que se refiere a la restauración de la legalidad urbanística es la Administración autonómica.

Lo expuesto determina que la Administración local demandada carecía de competencia para dictar la resolución recurrida, tal como sostiene la parte apelante.



CUARTO.- Análisis de la alegación de la parte apelante relativa a ',..., que la Sentencia apelada vulnera lo dispuesto en el Artículo 214.1 de la L.O.U.G.A, en relación con lo dispuesto en su Artículo 21.4 y el apartado b) de su Disposición Transitoria 1ª,..,'.

Ha de señalarse que la resolución administrativa recurrida adopta dos decisiones, por una parte, desestima las alegaciones contra la resolución de la Administración Local que acuerda la incoación de expediente de restauración de la legalidad, y, por otra, ordena el cese definitivo de la actividad realizada en el mismo, al ser incompatible con el tipo de suelo en que se ubica esa edificación.

Aplicando la normativa anteriormente referida, se concluye necesariamente la falta de competencia de la Administración local demandada para dictar la resolución recurrida en su totalidad.

Así, ha de recordarse que el Artículo 214 L.O.U.G.A dispone que corresponderá al Conselleiro competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías .

Es decir, la competencia de la Administración autonómica para la restauración de la legalidad en suelo rústico, abarca no solamente a las obras realizadas en ese tipo de Suelo, sino también a las actividades que se realicen en ese suelo. Esta es la situación que concurre en el presente caso, en el que, según refiere la propia Administración Local demandada, se trata de un establecimiento ubicado en el Suelo urbanizable UR- I3 que se considera categorizado como no delimitado, conocido bajo el nombre comercial 'CLUB OLIMPO' que realiza un actividad de hostelería no legalizable por tratarse de un uso prohibido en la clase de suelo en la que se desenvuelve.

En definitiva, tanto para incoar el expediente de reposición de la legalidad urbanística, en lo relativo a la edificación, como para declarar el carácter no legalizable y ordenar el cese definitivo de la actividad realizada, era y es competente la Administración autonómica.

Lo que sí podía y debía acordar la Administración Local, eran las medidas necesarias para la paralización de las obras y actividades en ejecución sin autorización autonómica previa, sin licencia municipal o sin ajustarse a las condiciones de cualquiera de ellas, dando cuenta, en su caso, y de forma inmediata al Conselleiro competente en materia de urbanismo (Artículo 214 . 2 .L.O.U.G.A). .

En un principio la Administración Local demandada, acordó el cese provisional de la actividad realizada, decisión correcta al amparo del precepto legal referido anteriormente, pero no podía, como ya se ha expuesto, acordar el cese definitivo de la actividad, como hizo en la resolución administrativa recurrida, al carecer de competencia para ello. En cualquier caso, la Administración Local debía dar cuenta inmediata a la Administración autonómica, actuación que no llevó a cabo.

Por todo lo expuesto anteriormente debe concluirse que concurre en la resolución administrativa recurrida, la causa de nulidad alegada por la parte apelante, al resultar que la Administración local carecía de competencia para dictar esa resolución.

Ello determina la procedencia de la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, sin necesidad de analizar la alegación de la parte apelante relativa a que se ha producido infracción de los Artículos 210.2 y 103 de la L.O.U.G.A, al tratarse de una alegación relativa al fondo de la resolución administrativa recurrida. Al concluirse la existencia de falta de competencia de la Administración Local para dictar la resolución recurrida, no procede ya realizar el análisis de esa alegación.

La estimación del Recurso de Apelación conlleva igualmente la estimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la parte apelante contra la Resolución dictada en fecha 15 de abril de 2.015 por el Ayuntamiento de Bergondo, por la que resuelve ordenar el cese definitivo de la actividad de hostelería que se desenvuelve en el local sito en el lugar de Vixoy Nº 4, según el vigente callejero municipal, tramitado en expediente administrativo Nº NUM000 , toda vez que la falta de competencia del Ayuntamiento de Bergondo para dictar la resolución administrativa recurrida, ya declarada, constituye una causa, un vicio de nulidad que determina la procedencia de revocar la resolución administrativa recurrida, sin necesidad de analizar ya ninguna otra alegación de las realizadas en su día en el procedimiento ante el Juzgado,

QUINTO- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Se considera igualmente que, pese a estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes al considerar que el caso presentaba dudas en los términos contenidos en el precepto legal referido.

Fallo

ESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de 'Cortiñán Grupo Hotelero, S.L', contra la Sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario N º 109/2.015 , REVOCANDO dicha Sentencia, y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Cortiñán Grupo Hotelero, S.L', contra la Resolución dictada en fecha 15 de abril de 2.015 por el Ayuntamiento de Bergondo, por la que resuelve ordenar el cese definitivo de la actividad de hostelería que se desenvuelve en el local sito en el lugar de Vixoy Nº 4, según el vigente callejero municipal, tramitado en expediente administrativo Nº 2015/1002/000004, Anulando dicha resolución y dejándola sin efecto, y Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes , remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.