Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2461/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 755/2016 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 2461/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 755/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En Málaga, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 755/16, interpuesto en nombre de
Marisol , Marí Luz , Crescencia y María representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel
Angel Ortega Gil, contra la sentencia nº 25/16, de 25 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 3 de Málaga en el seno del procedimiento abreviado 94/2013; habiendo comparecido
como apelado CONSORCIO PROVINCIAL DE BOMBEROS DE MALAGA representada por el Procurador de
los Tribunales D. Alvaro Jiménez Rutllant, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Marisol , Marí Luz , Crescencia y María se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de fecha 28 de diciembre de 2012 desestimatorias de los recursos de reposición interpuestos frente a la resolución dictada por el Consorcio Provincial de Bomberos de Málaga con fecha 14 de noviembre de 2012 por la que se acordaba el cese de los funcionarios interinos recurrentes en el centro de coordinación de emergencias del Consorcio Provincial de Bomberos.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PA 94/2013, sentencia de fecha 25 de enero de 2016 por la que se desestimaba íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de CONSORCIO PROVINCIAL DE BOMBEROS, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo para el día 29 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga se dictó sentencia de fecha 25 de enero de 2016 en cuyo fallo se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a las resoluciones de fecha 28 de diciembre de 2012 desestimatorias de los recursos de reposición interpuestos frente a la resolución dictada por el Consorcio Provincial de Bomberos de Málaga con fecha 14 de noviembre de 2012 por la que se acordaba el cese de los funcionarios interinos recurrentes en el centro de coordinación de emergencias del Consorcio Provincial de Bomberos.

La Sentencia de instancia considera que la resolución es ajustada a derecho, que se ampara en la normativa reguladora de la relación singular que vincula a la Administración con los funcionarios en régimen de interinidad, no concurren circunstancias extraordinarias de urgencia y necesidad que justifiquen el llamamiento del interino, luego que se ha producido la externalización del servicio del centro de coordinación de operadores de emergencias del consorcio.

Frente a esta sentencia se alza la representación de la apelante, y sostiene en primer término su discrepancia con la legalidad de la externalización del servicio que está pendiente de sentencia ante esta Sala, y no es firme en consecuencia, y propone la revisión de la decisión de la externalización del servicio decisión que tacha de carente de motivación y fraudulenta, con escaso soporte técnico, y la subsistencia de necesidad de los puestos de trabajo.

La representación de la Administración que concurre como apelada se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada, sobre la base de sus mismos argumentos.



SEGUNDO.- En relación con la problemática suscitada en torno a la viabilidad de la 'externalización' del servicio de operadores de la sala del centro de coordinación de emergencias del Consorcio Provincial de Bomberos, como causa detonante del cese de los funcionarios que en régimen de interinidad prestaban este servicio, ya se ha pronunciado esta misma Sala y sección en sentencia de fecha 18 de marzo de 2016 (rec. 1007/2014), en la que se avalaba esta fórmula de gestión indirecta del servicio en el entendido de que no se integraba en el marco de los servicios estructurales del cuerpo de bomberos, en la interpretación que entonces hicimos de lo previsto en el art. 39 de la Ley 2/2002, de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias de Andalucía .

La meritada sentencia reza del siguiente tenor en lo que aquí interesa: 'Este Tribunal, en diversas ocasiones, ha precisado que el recurso de apelación, regulado en los artículos 81 a 85 de la LJCA de 1998 EDL 1998/44323 q permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia, y que la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquél órgano quien realizó las pruebas con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizada defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante. La sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero señala : Los informes unidos al expediente, emitidos con carácter previo a la convocatoria de dicha contratación externa y como fundamento de la misma referían lo siguiente. El informe de Necesidades de Servicio e Insuficiencia de Medios, en expediente para adjudicación de contrato de Servicios de Gestión de la Central de Emergencias del Consorcio provincial de Bomberos de Málaga por procedimiento abierto sujeto a regulación armonizada, de fecha 22 de mayo de 2012 y elaborado por I). Florencio aludía a las necesidades existentes, como fundamento de la solicitud de dicha convocatoria, interpretándose de acuerdo con el título del informe, que dichas necesidades se centran en la insuficiencia de medios en dicho consorcio para afrontar la prestación del meritado servicio. Del mismo modo se explícita que el objetivo del contrato es, como ya se recogería después en el pliego de cláusulas técnicas y en la resolución y antes se aludió, atender con eficacia las llamadas de auxilio por parte de los ciudadanos, dando una respuesta ágil y eficaz frente a posibles amenazas al ciudadano y a sus bienes mediante un equipo de profesionales con una alta especialización. Concluía dicho informe la constatación de que esta Administración no cuenta con suficiencia de medios materiales para cubrir las necesidades objeto de contratación ni pueden ser ejecutadas por el personal que presta servicios a la Entidad. Posteriormente se emitió en fecha de 23 de mayo de 2012 Informe de Secretaría Intervención sobre Exp. Servicios de Gestión de la Central de Emergencias del CPBMA (folios 3) no incide sobre dicho extremo. Los citados criterios técnicos se reiteraron en la resolución dictada, una vez adjudicado el servicio a la entidad Servicios Securitas, S.A., que acuerda el cese de los funcionarios interinos que venían prestando dicho servicio. En dicha resolución se aludía al informe de 22 de mayo de 2012 del Jefe Técnico Provincial del CPBMA antes citado que manifestaba la constatación de que el Consorcio no cuenta con suficiencia de medios materiales para cubrir las necesidades objeto de contratación, ni pueden ser ejecutadas por el personal que presta servicios a la Entidad por lo que se estima conveniente que por el Consorcio se proceda a celebrar contrato de servicios. La administración ha sostenido así que los citados servicios eran anteriormente prestados por funcionarios interinos y que los medios personales y materiales del Consorcio no podían asumir la prestación adecuada del servicio. De este modo contando con que los funcionarios interinos son nombrados por necesidades del servicio cuando no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionarios de carrera, resulta que no constatado el mantenimiento de dicha situación de 'urgencia' resulta procedente el cese de los mismos. Y justificado por tanto este extremo el que dichos puestos sean provistos por personal funcionario o mediante contratación externa, lo justifica la administración en la ausencia de medios materiales y personales en el Consorcio. Resultando que las personas que realizaban dichos servicios eran interinos y que, como se ha acreditado en autos, fueron cesados tras la adjudicación de dicho servicio, se constata que anteriormente no se realizaba dicha actividad por otro personal funcionario del Consorcio. Frente a dichos informes técnicos no se ha aportado justificación alguna soportada en el correspondiente informe a instancias de la recurrente, que permita concluir que efectivamente el servicio quedaría mejor atendido por su forma de provisión anterior. O bien que existen activos en el cuerpo de funcionarios del Consorcio que podrían desempeñar dichas funciones.

En la demanda se aludía al respecto que no alcanzando a entender tal informe cuando el hecho cierto es que la Diputación Provincial de Málaga contaha con empleados públicos ya formados que venían ejecutando la prestación de dicho servicio en la Entidad como parte estructural de la misma. Si con tal afirmación la parte se refería a los citados funcionarios interinos, se entiende que no se justifica per se el mantenimiento de los mismos en tanto como se ha dicho el nombramiento de interinos ha de configurarse como una medida excepcional y provisional en tanto se den las circunstancias de urgencia y necesidad exigidas, sin deber persistir su nombramiento cuando dichas circunstancias se agoten. Valoracion de la prueba que la Sala compate y sin que el informe tectico controvertido tenga la relevancia que el apelante pretende, sino otros que no son el objeto del recurso ni la apelacion, el Artículo 39 de la Ley 2/2002, de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias en Andalucía en el que señala las Escalas. y que trascribimos :1. Los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios y de Salvamento se organizarán, en función de su dotación de personal funcionario, en las siguientes Escalas: a) Escala Superior. Integrada por personal funcionario del Grupo A; realizará funciones de dirección y coordinación de las restantes Escalas, propuesta de planes y actuaciones para el desarrollo del servicio y aquéllas relacionadas con la prevención y extinción de incendios y salvamento que resulten adecuadas a la titulación y preparación requerida para su acceso. Pues los hechos de dicho informe son taxativos independientemente de quie los firmara 'Frente a dichos informes técnicos no se ha aportado justificación alguna soportada en el correspondiente informe a instancias de la recurrente, que permita concluir que efectivamente el servicio quedaría mejor atendido por su forma de provisión anterior' dice la resolucion recurrida y es por ello por lo que procede su confirmacion.'

TERCERO.- Lo anterior nos conduce a avalar la solución adoptada por el órgano de instancia.

Tal y como hemos reiterado en múltiples ocasiones, el régimen de interinidad funcionarial constituye una excepción sólo justificada en la media que concurran excepcionales circunstancias de urgencia y necesidad que justifiquen la llamada del trabajador temporal por el tiempo estrictamente indispensable, y sin que ello represente consolidación de derecho alguno, pues además del cese extinguida la causa de su llamamiento, razones superiores relacionadas con la potestad de autoorganización administrativa permite el cese facultativo del funcionario interino por razones de organización del servicio.

La situación de interinidad no puede utilizarse por la Administración como herramienta generalizada para eludir el acceso reglado a las plazas de plantilla establecidas en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo, plazas estructurales, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, ni como fórmula de empleo más ágil para eludir los rigores de la aplicación del régimen funcionarial mediante una huida del derecho administrativo. A este respecto ya hemos advertido en sentencias como la de 9 de noviembre de 2016 (rec. 2145/2015 ), que las fórmulas de empleo temporal. También en el ámbito de la administración pública son prácticas no deseables pues su precariedad ínsita dificultan al trabajador el acceso a unas condiciones de vida dignas para el desarrollo de su vida personal y familiar, finalidad perseguida por la UE tal y como figura en el art. 9 de TFUE .

Se razonaba entonces que '(...) Se trata en definitiva de conseguir desincentivar un modelo de contratación temporal, equiparando las condiciones de trabajadores fijos y temporales, para que los empleadores, incluidas las Administraciones, abandonen prácticas perniciosas para el mercado laboral como la utilización masiva de contratados temporales a la que particularmente nos vienen acostumbrando las Administraciones mediante la utilización fraudulenta de la excepcional figura del funcionario interino, para que de este modo resulten persuadidos que estas fórmulas no reportan ventajas económicas, potenciando así un modelo de contratación laboral estable en orden a agotar los fines sociales que la Unión persigue ex art. 9 del TFUE , para la satisfacción en último extremo de los intereses de los ciudadanos europeos.' Todo lo anterior sugiere una interpretación estricta de los supuestos en los que la Administración está habilitada para hacer uso de esta excepcional fórmula de empleo funcionarial de carácter temporal.

En nuestra sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 (rec. 1650/14 ) ya dijimos al respecto de los motivos de cese de los funcionarios interinos que 'Por lo que hace al motivo de fondo alegado por la apelante, sobre la incorrecta aplicación de la normativa funcionarial autonómica, nos situamos como punto de partida del análisis en la normativa básica estatal, representada por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, de aplicación al caso por razones cronológicas.

Cuando el art. 10 EBEP dice que ' El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento ', es de toda obviedad que la cobertura de la plaza vacante por un titular es motivo que indisociablemente apareja el cese del interino, cuando la plaza se ocupa por razón de su vacancia de acuerdo con lo previsto en el art. 10.1.a) de EBEP , esto es efecto derivado de la propia naturalización del servicio funcionarial prestado en régimen de interinidad como de carácter provisional, excepcional y extraordinario, motivado por causas expresamente justificadas de necesidad y urgencia.

A partir de aquí la interpretación de la normativa andaluza es inequívoca, el art. 29.1 de la Ley 6/1985 estatuye que 'Desocupado un puesto de trabajo por inexistencia o ausencia de su titular, si razones de oportunidad o urgencia así lo aconsejasen, podrá ser ocupado de manera provisional, y hasta tanto no se proceda al nombramiento ordinario de su titular o tenga lugar la reintegración de éste a sus funciones por cualquier persona ajena a la Función Pública que reúna la titulación y requisitos funcionales exigidos para el mismo' y añade el apartado 3 del citado artículo que 'Podrán ser cesados en cualquier momento por la autoridad que los haya nombrado, y deberán serlo en el momento de la toma de posesión o de la reincorporación del titular ordinario, en ambos casos sin derecho a indemnización.' No consideramos nosotros en línea con lo razonado por el órgano a quo, que este sencillo esquema deba entenderse alterado por la circunstancia de la existencia de otras vacantes de la misma categoría en el centro de trabajo. Sólo la Administración por razones justificadas de urgencia y necesidad puede acudir al expediente excepcional de la cobertura de plazas por interinos, de carácter extraordinario y provisional, y lo que en nuestro caso se evidencia es que el servicio se venía prestando hasta entonces por cuatro interinos, que fueron cesados por motivo del nombramiento de cuatro funcionarios de carrera, no existe equivocidad posible, los cuatro nombrados lo fueron para ocupar las cuatro plazas hasta entonces ocupadas por interinos, lo que por el contrario pretende la apelante es tanto como considerar que obedece a razones extraordinarias de urgencia y necesidad duplicar el número de efectivos que con anterioridad prestaban el servicio, cuando la realidad antecedente demuestra que no existen tales razones extraordinarias de urgencia y necesidad que así lo justifiquen, con compromiso de las restricciones presupuestarias impuestas por motivos de reducción del déficit presupuestario y consolidación fiscal, en aras a un interés particular en la conservación de un puesto de trabajo en el sector público al que se accedió por el excepcional y provisorio expediente del nombramiento como funcionario interino.

Por último conviene hacer mención a la sobrevenida convocatoria de un proceso de concurrencia competitiva para la designación de funcionarios interinos para cubrir la mismas plazas que ocupadas por sus titulares dieron lugar al cese de la recurrente entre otros, han vuelto ha quedar vacantes con ocasión del acceso por parte de los titulares a la situación administrativa de excedencia. Nada obsta para que la recurrente concurra a este proceso, respecto de que no nos consta su impugnación, al objeto de acceder al puesto de trabajo del que fue cesada en base a criterios de merito y capacidad en orden a los impuesto por el art. 23.1 de CE en relación con el art. 10 de EBEP , y desde luego esta circunstancia sobrevenida en nada incide en la afirmación de la corrección de la decisión administrativa de cese.' Se ha de concluir pues, que admitida la gestión indirecta mediante un contrato de gestión de servicios - concesión de servicios- del centro de coordinación de operadores de emergencias del Consorcio Provincial de Bomberos en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2016 , no existe ningún motivo que justifique la subsistencia del llamamiento de los funcionarios interinos recurrentes que fueron en su consecuencia correctamente cesados.

El recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de LJCA las costas del presente recurso de apelación deberán imponerse a la parte apelante por efecto de la íntegra desestimación del recurso.

Igualmente procede confirmar la condena en costas de la primera instancia de acuerdo con la aplicación del criterio del vencimiento objetivo, al resultar desestimadas en su integridad las pretensiones de la actora, sin que se estime que concurran causas excepcionales relacionadas con las serias dudas fácticas o jurídicas subyacentes, que permitan excluir esta condena - art. 139.1 de LJCA -.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que emana del Pueblo

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Ortega Gil, en nombre y representación de Marisol , Marí Luz , Crescencia y María frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga de fecha 25 de enero de 2016 que se confirma en sus términos, con expresa imposición de las costas de esta instancia a cargo de la recurrente.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-