Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2467/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1919/2016 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2467/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 2ª
R. DE APELACION Nº 1919/2.016
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO
______________________________________
En Málaga, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente
Sentencia en el recurso de apelación número 1919/2.016, interpuesto por DON Cosme , representado por
el Procurador Sr. Chaves Vergara y asistido por el Abogado Sr. García Weil, contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número SIETE de Málaga y como parte apelada el AYUNTAMIENTO
DE ÁLORA, representado y asistido por el Sr. Letrado de la Diputación Provincial de Málaga, adscrito al SEPRAM.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación indicada, se interpuso en nombre de DON Cosme , recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Álora en sesión ordinaria celebrada el 8 de noviembre de 2012, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 27 de septiembre de 2012 en el expediente sancionador nº NUM000 , que impuso al recurrente una multa de 50.635 euros por la comisión de una infracción urbanística grave del artículo 207.3a) de la LOUA por la construcción de una piscina en la subparcela NUM001 del polígono NUM002 y subparcela NUM003 del polígono NUM004 (Partido DIRECCION000 ) del Catastro Rústica, de éste término municipal.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2016, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 1919/2.016.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo al entender: -Que la solicitud de la licencia de la piscina no fue obtenida por silencio positivo, tal como pretende el recurrente, en la medida que la licencia de primera ocupación para la piscina fue denegada expresamente mediante sendas resoluciones de la Junta de Gobierno Local de 3 de noviembre de 2011 y de 12 de enero de 2012, por lo que pesaba sobre el interesado la carga de impugnarlas, lo que no consta que hubiera hecho oportunamente, de modo que en aplicación de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos ningún obstáculo existía para la incoación del procedimiento sancionador y de restablecimiento de la legalidad urbanística por la ejecución de la obra. Por otro lado, resulta inadmisible la pretensión anulatoria del Acuerdo de 3 de noviembre de 2011 (denegación de la licencia de primera ocupación), al ser manifiestamente extemporánea e incurrir en desviación procesal.

-Rechaza igualmente la pretensión del actor, consistente en que debió paralizarse la tramitación del expediente sancionador en tanto era resuelta la solicitud de legalización. Matiza el Juez a quo, con invocación de los preceptos legales, que a diferencia de los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística no existe una regla análoga para los procedimientos sancionadores, en los que únicamente cabe la suspensión por prejudicialidad penal conforme a lo establecido en el artículo 195.4 de la LOUA. Añade que, a mayor, nada ha dicho el actor sobre la suerte de legalización presentada el 16 de febrero de 2012 (folios 53 y ss), y que la calificación de la obra como no legalizable ha sido conformada en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la orden de demolición dictada en el EPLU.

-Finalmente, rechaza el Juez a quo el último motivo de impugnación, al denunciar el demandante que no fue informado de que el instructor del procedimiento era hermano del Secretario, quien a su vez había informado en varias ocasiones como Secretario Municipal contra la posibilidad de legalizar la obra, lo que pone en cuestión su imparcialidad. Tras exponer la Sentencia apelada la normativa y la Jurisprudencia aplicable al caso, advierte que las alegaciones parten de un error de base, cual es la existencia de parentesco entre el Instructor y el Secretario del expediente, cuando lo cierto es que este no fue nombrado Secretario, sin perjuicio de que las resoluciones dictadas en el mismo hubieran sido comunicadas por el Secretario del Ayuntamiento, que ciertamente era el hermano del Instructor. En todo caso, al margen de sospechas y conjeturas, no ha aportado el recurrente ningún indicio concreto demostrativo de que la imparcialidad del instructor pudiera encontrarse comprometida o perturbada por enemistad u otra causa, por lo que también viene a rechazar este motivo.

El apelante vuelve reproducir los alegatos vertidos en primera instancia, a fin de atacar la Sentencia apelada: 1.- Dado el plazo que ha transcurrido desde la petición de la licencia de primera ocupación (denominación que otorga el Sr. Secretario de la Corporación) hasta que se le efectuó el requerimiento para aportar determinada documentación, la misma debió entenderse concedida por silencio administrativo positivo, al haber transcurrido con creces el plazo máximo para resolver la misma. Mientras que no se revise dicha licencia no puede incoarse expediente sancionador por tratarse de resoluciones administrativas tardías que van claramente en contra del silencio administrativo positivo.

2.- Al desconocer el apelante la identidad del Sr. Secretario del expediente (que luego resultó ser el propio Sr.

Secretario de la Corporación) y ser éste hermano del Sr. Instructor, concurre una palmaria falta de imparcialidad invalidante del expediente sancionador tramitado, debiendo retrotraerse al momento que se nombró dicho Instructor para, de mantenerse éste mismo o como Secretario a su hermano, poder formular recusación.

La Administración apelada, se remite a los propios fundamentos de la Sentencia impugnada, por resultar ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992).



TERCERO.- Teniendo en cuenta que en el recurso de apelación viene a reproducir la parte los motivos de impugnación esgrimidos en su escrito rector devienen plenamente aplicables las consideraciones vertidas en la STS 26 octubre 1998 citada en el fundamento de derecho que antecede: ' La reproducción en el escrito de alegaciones, del contenido del escrito de demanda, como ocurre, prácticamente, en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis critico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo', como en el supuesto concreto aquí examinado asimismo acontece.



CUARTO.- Sentado lo anterior, ya adelantamos que el recurso va a ser desestimado sin necesidad de ulteriores razonamientos en cuanto a las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas en la instancia y adecuadamente examinadas y resueltas por el órgano judicial a quo, con argumentación que esta Sala no puede sino asumir y tener por reproducida en su integridad.

No obstante, al hilo de las alegaciones formuladas por el apelante, podemos realizar estas breves consideraciones: Primera.- Resulta acreditado que el actor procedió en calidad de propietario y promotor a la realización de obras en la parcela NUM005 , subparcela NUM001 del polígono NUM002 y subparcela NUM003 del polígono NUM004 (Partido DIRECCION000 ) en el término municipal de Álora, consistiendo éstas en la ampliación de una piscina. Dicha ampliación, tal como se acredita en el expediente administrativo, se ejecutó sin ajustarse a la licencia de obra concedida. Frente a tales hechos se incoó el procedimiento sancionador, objeto de los presentes autos, resolviendo la Junta de Gobierno Local, en fecha 27 de septiembre de 2012, imponer una multa de 50.625 euros; siendo éste el acto impugnado.

Segunda.- En cuanto al primer motivo de apelación, al considerar que, por silencio positivo, cuenta con licencia de primera ocupación de la piscina. Nos debemos remitir a la Sentencia apelada, pues efectivamente la Administración dictó acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Álora, en fecha 3 de noviembre de 2011 (folios 1 a 7 del expediente administrativo) donde se establece, entre otros extremos: Se deniega la legalización del exceso de obra (ampliación de superficie y construcción de la piscina), así como la licencia de primera ocupación. Si bien, con posterioridad se estimó en parte el recurso interpuesto, en fecha 12 de enero de 2012 (folio 36 a 43 del expediente administrativo), admitiendo la legalización del exceso de obras que afectaban a la vivienda, de ahí que se otorgara la licencia de primera ocupación de dicha construcción. No así de la piscina, considerando que la ampliación de la misma no era legalizable. Y efectivamente, tal como indica la Sentencia apelada, nada ha dicho el actor sobre la suerte de legalización presentada el 16 de febrero de 2012 (folios 53 y ss), y que la calificación de la obra como no legalizable ha sido confirmada en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la orden de demolición dictada en el EPLU.

Por tanto, como bien apunta la administración demandada, si la piscina no es susceptible de legalización, no es factible que el apelante obtenga por silencio administrativo la licencia de primera de utilización que alega.

Y en este sentido debemos traer a colación la Doctrina asentada, con la reciente STS 26 septiembre 2013, que consolida la jurisprudencia de la Sala Tercera de dicho Alto Tribunal que declara la imposibilidad de obtención por silencio de licencias o autorizaciones contra legem, no siendo suficiente, de cara a su obtención, el mero transcurso del plazo previsto en la norma para resolver.

Argumenta la STS 26 septiembre 2013 citada que: 'en las Sentencias de esta Sala de 17 de octubre de 2007 (Rec. Cas. nº 9397/2003 y 9828/2003 ), afirmamos que 'no compartimos la tesis de que una licencia urbanística, incluso en el caso de que lo solicitado sea disconforme con el ordenamiento jurídico con el que debe confrontarse, deba entenderse otorgada por silencio administrativo por el solo hecho de que haya transcurrido el plazo para resolver sobre ella, pues el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999, se cuida de advertir que la estimación por silencio lo será, o podrá así ser entendida, 'salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario''.

Por si hubiera alguna duda, la Sentencia de 28 de enero de 2009 (Rec. Cas. en interés de la ley nº 45/2007) fija como doctrina legal: 'El artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas'.

Y en la más reciente Sentencia de 25 de mayo de 2011, Rec. Cas. nº 3908/2007 expusimos las siguientes consideraciones (también seguidas en la Sentencia de 7 de diciembre de 2011, Rec. Cas. nº 227/2009 ) que importa ahora reproducir: 'En el ámbito de las licencias urbanísticas, existe una constante legal que imposibilita la adquisición de licencias contra legem, según se expone seguidamente: 1. La imposibilidad de adquisición por silencio de facultades contra legem se introdujo en el ordenamiento jurídico urbanístico con motivo de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1956. Esta Ley, en su exposición de motivos señala como fundamento de tal prevención la desaparición, en lo posible, de la '... indisciplina urbanística'. Se trata, sobre todo, de evitar que la infracción se produzca, porque sólo así se evita el coste social que toda infracción comporta. Se procura por todos los medios hacer desaparecer cualquier estímulo al comportamiento antisocial de los presuntos infractores que pudiera resultar de las insuficiencias del ordenamiento jurídico'. Al objeto de que todos los actos de particulares que signifiquen una transformación física del suelo o del espacio sean sometidos a licencia y que ésta, a su vez, se otorgue de conformidad con el planeamiento vigente, se proponen una serie de modificaciones legislativas tendentes todas ellas a mantener y, en su caso, restaurar, la legalidad urbanística ... ', y uno de estos mecanismos que instauró para luchar contra la indisciplina urbanística fue la imposibilidad de adquirir licencias por silencio contra legem. Así, en la nueva redacción dada al artículo 165 de la Ley del Suelo de 1956, en el epígrafe 3, después de indicar que el procedimiento de otorgamiento de las licencias se ajustará a lo prevenido en la legislación de régimen local, dispuso que ' En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley , de los planes, normas o proyectos, programas y, en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento'.

2. Esta disposición pasó a formar parte, con la misma redacción, del artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976 , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril.

3. La Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, en su Disposición Adicional Cuarta dispuso que 'En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas en contra de lo dispuesto en esta Ley o en la legislación o planeamiento urbanístico aplicables' y el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, al regular la obtención de licencias por silencio, estableció en su artículo 242.6 , (al que la Disposición Final atribuyó el carácter de legislación básica) que 'En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico' precepto cuya impugnación por la Generalidad de Cataluña fue desestimado en la STC 61/1997 del Tribunal Constitucional.

4. La posterior Ley estatal del suelo, Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, mantuvo en su Disposición Derogatoria, la vigencia del artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , al igual que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, siendo finalmente incorporado al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que en su artículo 8.1.b ), mantiene la imposibilidad de obtención de licencias contra legem, al indicar que 'En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística', en una redacción que recuerda la prevista en el artículo 178.3 de la Ley del Suelo de 1976 , al incluir el concepto más amplio de 'facultades o derechos' respecto del término 'licencias'.

Existe, por otra parte, una consolidada doctrina de esta Sala y Sección que declara la imposibilidad de obtención de licencias de urbanismo por silencio contra legem. Así, en la sentencia de 28 de enero de 2009, Recurso de Casación en Interés de Ley 45/2007, declaramos, a propósito de tal precepto, que imposibilita la obtención por silencio de licencias contra legem ya que se trata de un precepto estatal básico de 'raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio)', a lo que añadimos en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de esa sentencia:- '

QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual 'los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario'.

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.



SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución , el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España'.

Con base en ello, en la parte dispositiva de la sentencia declaramos como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística'.

En el supuesto concreto sometido a la consideración de esta Sala, en sede de apelación, debemos compartir la postura defendida por la Administración demandada, en la medida que no encuentra apoyo legal el planteamiento de la actora respecto a la obtención, por silencio positivo, de una licencia de primera ocupación para una piscina ubicada en suelo no urbanizable, por cuanto que tal construcción no está permitida por el planeamiento urbanístico, en concreto en el artículo 52 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de la Ordenación Urbanística de Andalucía, que establece las construcciones y usos permitidos en suelo no urbanizable; y entre ellos no se encuentra las piscinas vinculadas a una vivienda familiar. Por tanto, no habiendo obtenido licencia por silencio positivo, decaen el restos de motivos impugnados en sede de apelación.

Tercera.- Por último, alega el apelante que al desconocer la identidad del Sr. Secretario del expediente (que luego resultó ser el propio Sr. Secretario de la Corporación) y ser éste hermano del Sr. Instructor, concurre una palmaria falta de imparcialidad invalidante del expediente sancionador tramitado, debiendo retrotraerse al momento que se nombró dicho Instructor para, de mantenerse éste mismo o como Secretario a su hermano, poder formular recusación.

Al respecto, nos remitimos al artículo 13 c) del Real decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y que contempla el nombramiento con carácter potestativo. Así el Ayuntamiento, se acogió a dicha facultad, sin nombramiento de Secretario del referido procedimiento (folios 46 al 47 del expediente administrativo). Por tanto, la intervención del Secretario del Ayuntamiento se ha limitado a firmar las notificaciones de los Acuerdos adoptados por la Corporación, tal como prevé el artículo 192 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Pero es más, tal como señala el Juez a quo, en todo caso, al margen de sospechas y conjeturas, no ha aportado el recurrente ningún indicio concreto demostrativo de que la imparcialidad del instructor pudiera encontrarse comprometida o perturbada por enemistad u otra causa, por lo que también viene a rechazar este motivo.

Por tanto, la Sala, tras el examen de la sentencia apelada no puede sino concluir en forma idéntica a la acertadamente expuesta por el juzgador a quo, no apreciando error interpretativo alguno en relación a las cuestiones suscitadas en el recurso, que fueron estudiadas por aquél en forma detallada y exhaustiva, con recta objetividad e imparcialidad, que pugna con la razón interesada de parte; y por ello resulta improsperable en esta alzada.

Conforme a lo expuesto, corresponde, por tanto, la desestimación del recurso de apelación por el concurso de las anteriores consideraciones.



QUINTO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el recurso de apelación; y visto el resultado adverso para la parte apelante, procede condenar a su pago a la misma.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número SIETE de Málaga, en los autos antes mencionados, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en la presente apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-