Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 247/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 688/2016 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 247/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0688/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 9 de febrero de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 0688/2016, interpuesto por la Letrada
Sra.. Rodríguez Pérez, en nombre y defensa de don Rodolfo , contra el Auto nº 471/15, de 19 de
noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA, en pieza separada de
medidas cautelares al PA 511/15, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 3/12/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte la resolución revocatoria del auto referido.



TERCERO.- El Abogado del Estado presentó escrito el 3/02/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación con imposición de costas a la apelante.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día treinta y uno de enero.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA dictó el Auto nº 471/15, de 19 de noviembre, en pieza separada de medidas cautelares al PA 511/15,, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla del 17/02/15 por la que se acordaba su devolución del recurrente, y que fue confirmada en alzada.



SEGUNDO.-Frente a dicha auto la parte apelante alega, en síntesis: - Que al amparo del artículo 129.1 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa esta parte solicitó en su escrito de demanda de recurso contencioso administrativo, la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión del acto administrativo recurrido .

- Que el principio de eficacia de la actuación administrativa recogido en el artículo 103.1 de la Constitución, con el apoyo que recibe de la presunción de legalidad del acto administrativo da lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene, en principio, aunque se formule recurso. Pero al mismo - No podemos obviar que mi representado es de GUINEA CONAKRY, país donde Las elecciones legislativas previstas para 2012 se aplazaron hasta 2013. Las fuerzas de seguridad cometieron violacion es de derechos humanos, como uso excesivo de la fuerza, ejecuciones extrajudiciales, y tortura y otros malos tratos . La libertad de reunión y expresión siguió siendo objeto de férreas restricciones.

Una periodista independiente fue sometida a intimidación y recibió una paliza.

Al terminar el año, el Consejo Nacional de Transición, creado por los acuerdos de Uagadugú de en ero de 2 0 1 0 , no había transferido todavía el poder a una Asamblea Nacional elegida democráticamente. En abril, el presidente Luis Miguel aplazó las elecciones legislativas previstas para julio, aduciendo la necesidad de garantizar su transparencia y su carácter democrático. La oposición puso en duda la imparcialidad y transparencia de la Comisión Electoral Nacional Independiente. La Comisión se reestructuró en octubre; se convocaron elecciones para julio de 2013.



TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - Como señalan entre otras las Sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Andalucía de 30 de septiembre de 201O y 23 de mayo de 2011 Hay que distinguir tres aspectos en materia de tutela cautelar: su fundamento (evitar que la decisión que se pronuncia en el pleito principal resulta ineficaz, con lo que se conculcaría ese derecho a una tutela judicial eficaz que consagra el art. 24 CE , sus presupuestos ('humo' de buen derecho y peligro en la demora), y la ponderación de los intereses en conflicto para determinar cuál de ellos debe prevalecer (ya sean los enfrentados intereses públicos solamente, o intereses públicos solamente, o intereses públicos y privados, como es aquí el caso.).

Ahora bien, la concurrencia de esos presupuestos que decimos ha de estar, al menos, mínimamente acreditada, debiendo existir siquiera un principio de prueba, y, en consecuencia, no basta con las meras afirmaciones del peticionario, Y esta prueba de principio, no definitiva, pero creíble al menos, aquí no se aprecia por ninguna parte, aceptándose por la Sala los fundamentos jurídicos del auto recurrido que se consideran acertados.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de junio de 2. 001 ha mantenido que: a nueva Ley Orgánica 4/2000 reformada por Ley Orgánica 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, contempla en sus artículos 2 5.4 y 31.7 las razones humanitarias para permitir la entrada en España y dispensar del visado, y la Ley 5/1984, modificada por la Ley 9/1994, en su artículo 1 7.2 atiende a estas razones para tolerar la permanencia en territorio español de un extranjero al que se le deniega el asilo o la condición de refugiado, de manera que, por existir identidad de razón ( artículo 4.1 del Código civil se deben considerar las razones humanitarias , en este caso la grave dolencia del recurrente, como causa suficiente para suspender cautelarmente su obligatoria salida del territorio español.

Las razones humanitarias , debidas a la situación de conflicto bélico o social del país de origen, han sido reiteradamente invocadas por la Jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo para suspender órdenes de expulsión u obligatorias salidas del territorio español mientras se sustanciaba el pleito principal, de manera que cualquier razón humanitaria, debe llevar a la misma solución favorable a la suspensión de la obligación impuesta de abandonar España.

El problema estriba -tratándose de una petición de justicia cautelar, esto es, provisional, y no de justicia definitiva en ver si hay un principio de prueba que permita tener por verosímil prima facie las circunstancias que alega el interesado.

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo -que, por lo mismo, resulta innecesario citar- basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos per¬ juicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario. en el caso de autos no se ha ofrecido la prueba mínima o indicio exigida en cuanto a posible represalia o situación de riesgo que correría, en su caso, el recurrente caso de volver a Guinea Conakry La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en abundante y notoria doctrina que nos excusa de su cita, ha identificado esta pérdida de efectividad de la sentencia, en los casos de expulsión de ciudadanos extranjeros, si la resolución, cuando existe arraigo familiar o económico, incide de forma irreversible en la situación del ciudadano extranjero y de su entorno familiar o económico. En el presente caso no existe la más mínima prueba indiciaria de dicho arraigo y, por tanto, no podemos suspender la ejecutividad de una resolución que, mientras no exista sentencia, se presume legal y ajustada a derecho. Esto unido a que el ciudadano extranjero no tiene un derecho incuestionable a permanecer en nuestro país sin cumplir los requisitos legales, tal y como nos recuerda el artículo 19 de la Constitución nos lleva a la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- El auto impugnado contiene la siguiente fundamentación: '

TERCERO.- ....Del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensión se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de medida cautelar.

Así, en relación a la perdida de eficacia de la finalidad del recurso , no solo no concreta hechos en los que funda esta genérica alusión, sino que además se debe destacar que en supuesto de que el recurso fuese estimado, no se ocasionaría un perjuicio irreparable en caso de no accederse a la suspensión interesada en la medida, que ello no impediría que el actor pudiere regresar a España.

A ello cebe añadir, con respecto al arraigo, circunstancia que justificaría la suspensión, el solicitante no ha aportado prueba alguna sobre el mismo, sin que conste ninguna otra circunstancia de que se pueda inferir tal arraigo.

Por otra parte, y en aplicación de lo previsto en los art. 129.1 y 130.1 LJCA alegados, la parte actora, nada ha alegado ni acreditado en relación a la no producción de un perjuicio para el interés general. Es más como señala el TS de Andalucía, sala de lo Contencioso Administrativo, sede de Málaga en sentencian. 0 756/2006 de 19 de abril : 'Queda ahora por examinar si la adopción de la medida de suspensión causa, en este caso, una perturbación grave de los intereses generales, identificable a juicio de esta sala, con el estricto cumplimiento de las previsiones de la Ley de Extranjería en orden a la estancia de extranjeros en territorio nacional, para evitar situaciones de hechos, que pese a su patente ilegalidad y so pretexto de la desaparición del fin legítimo del recurso interpuesto contra la orden de expulsión, harían inviable la aplicación de dicha Ley y favorecería la entrada masiva de extranjeros sin cumplir con los requisitos exigidos, amparados en la convicción de que si son sorprendidos bastará la interposición de un recurso ante los tribunales de justicia para paralizar automáticamente la orden de expulsión que la Administración hubiera podido acordar'.

Por todo lo dicho, y teniendo en cuenta que el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas no ha sido desvirtuado por la concurrencia de datos, hechos o circunstancias que pudieran dar lugar a la medida de suspensión solicitada, procede su desestimación.'

QUINTO.-Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre, 3 y 30 de octubre de 2007, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003, 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004, que citan varias más).



SEXTO.-El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014:'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tengael recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Ninguna prueba es aportada sobre la situación que se dice sufre Guinea Conakry, a la fecha de la resolución que acuerda la devolución, afecte al recurrente.

Sin perjuicio de ese vacío probatorio, la pretendida existencia de razones humanitarias que justificarían la no devolución, es alegada por la parte apelante por la situación del país de origen del interesado, Camerún, sin concreción alguna ni aportación de principio de prueba alguna, si en lo que atañe a la situación del país en general, ni sobre la incidencia que la misma pueda tener en la persona concreta del interesado, desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física Además, esas circunstancias, como posibles motivos de autorización de residencia por motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución, que es el exclusivo objeto de análisis en la sentencia apelada. Habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál ' la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba al respecto, las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011, o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016).

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.

SÉPTIMO.-Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 3/12/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte la resolución revocatoria del auto referido.



TERCERO.- El Abogado del Estado presentó escrito el 3/02/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación con imposición de costas a la apelante.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día treinta y uno de enero.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA dictó el Auto nº 471/15, de 19 de noviembre, en pieza separada de medidas cautelares al PA 511/15,, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla del 17/02/15 por la que se acordaba su devolución del recurrente, y que fue confirmada en alzada.



SEGUNDO.-Frente a dicha auto la parte apelante alega, en síntesis: - Que al amparo del artículo 129.1 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa esta parte solicitó en su escrito de demanda de recurso contencioso administrativo, la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión del acto administrativo recurrido .

- Que el principio de eficacia de la actuación administrativa recogido en el artículo 103.1 de la Constitución, con el apoyo que recibe de la presunción de legalidad del acto administrativo da lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene, en principio, aunque se formule recurso. Pero al mismo - No podemos obviar que mi representado es de GUINEA CONAKRY, país donde Las elecciones legislativas previstas para 2012 se aplazaron hasta 2013. Las fuerzas de seguridad cometieron violacion es de derechos humanos, como uso excesivo de la fuerza, ejecuciones extrajudiciales, y tortura y otros malos tratos . La libertad de reunión y expresión siguió siendo objeto de férreas restricciones.

Una periodista independiente fue sometida a intimidación y recibió una paliza.

Al terminar el año, el Consejo Nacional de Transición, creado por los acuerdos de Uagadugú de en ero de 2 0 1 0 , no había transferido todavía el poder a una Asamblea Nacional elegida democráticamente. En abril, el presidente Luis Miguel aplazó las elecciones legislativas previstas para julio, aduciendo la necesidad de garantizar su transparencia y su carácter democrático. La oposición puso en duda la imparcialidad y transparencia de la Comisión Electoral Nacional Independiente. La Comisión se reestructuró en octubre; se convocaron elecciones para julio de 2013.



TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - Como señalan entre otras las Sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Andalucía de 30 de septiembre de 201O y 23 de mayo de 2011 Hay que distinguir tres aspectos en materia de tutela cautelar: su fundamento (evitar que la decisión que se pronuncia en el pleito principal resulta ineficaz, con lo que se conculcaría ese derecho a una tutela judicial eficaz que consagra el art. 24 CE , sus presupuestos ('humo' de buen derecho y peligro en la demora), y la ponderación de los intereses en conflicto para determinar cuál de ellos debe prevalecer (ya sean los enfrentados intereses públicos solamente, o intereses públicos solamente, o intereses públicos y privados, como es aquí el caso.).

Ahora bien, la concurrencia de esos presupuestos que decimos ha de estar, al menos, mínimamente acreditada, debiendo existir siquiera un principio de prueba, y, en consecuencia, no basta con las meras afirmaciones del peticionario, Y esta prueba de principio, no definitiva, pero creíble al menos, aquí no se aprecia por ninguna parte, aceptándose por la Sala los fundamentos jurídicos del auto recurrido que se consideran acertados.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de junio de 2. 001 ha mantenido que: a nueva Ley Orgánica 4/2000 reformada por Ley Orgánica 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, contempla en sus artículos 2 5.4 y 31.7 las razones humanitarias para permitir la entrada en España y dispensar del visado, y la Ley 5/1984, modificada por la Ley 9/1994, en su artículo 1 7.2 atiende a estas razones para tolerar la permanencia en territorio español de un extranjero al que se le deniega el asilo o la condición de refugiado, de manera que, por existir identidad de razón ( artículo 4.1 del Código civil se deben considerar las razones humanitarias , en este caso la grave dolencia del recurrente, como causa suficiente para suspender cautelarmente su obligatoria salida del territorio español.

Las razones humanitarias , debidas a la situación de conflicto bélico o social del país de origen, han sido reiteradamente invocadas por la Jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo para suspender órdenes de expulsión u obligatorias salidas del territorio español mientras se sustanciaba el pleito principal, de manera que cualquier razón humanitaria, debe llevar a la misma solución favorable a la suspensión de la obligación impuesta de abandonar España.

El problema estriba -tratándose de una petición de justicia cautelar, esto es, provisional, y no de justicia definitiva en ver si hay un principio de prueba que permita tener por verosímil prima facie las circunstancias que alega el interesado.

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo -que, por lo mismo, resulta innecesario citar- basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos per¬ juicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario. en el caso de autos no se ha ofrecido la prueba mínima o indicio exigida en cuanto a posible represalia o situación de riesgo que correría, en su caso, el recurrente caso de volver a Guinea Conakry La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en abundante y notoria doctrina que nos excusa de su cita, ha identificado esta pérdida de efectividad de la sentencia, en los casos de expulsión de ciudadanos extranjeros, si la resolución, cuando existe arraigo familiar o económico, incide de forma irreversible en la situación del ciudadano extranjero y de su entorno familiar o económico. En el presente caso no existe la más mínima prueba indiciaria de dicho arraigo y, por tanto, no podemos suspender la ejecutividad de una resolución que, mientras no exista sentencia, se presume legal y ajustada a derecho. Esto unido a que el ciudadano extranjero no tiene un derecho incuestionable a permanecer en nuestro país sin cumplir los requisitos legales, tal y como nos recuerda el artículo 19 de la Constitución nos lleva a la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- El auto impugnado contiene la siguiente fundamentación: '

TERCERO.- ....Del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensión se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de medida cautelar.

Así, en relación a la perdida de eficacia de la finalidad del recurso , no solo no concreta hechos en los que funda esta genérica alusión, sino que además se debe destacar que en supuesto de que el recurso fuese estimado, no se ocasionaría un perjuicio irreparable en caso de no accederse a la suspensión interesada en la medida, que ello no impediría que el actor pudiere regresar a España.

A ello cebe añadir, con respecto al arraigo, circunstancia que justificaría la suspensión, el solicitante no ha aportado prueba alguna sobre el mismo, sin que conste ninguna otra circunstancia de que se pueda inferir tal arraigo.

Por otra parte, y en aplicación de lo previsto en los art. 129.1 y 130.1 LJCA alegados, la parte actora, nada ha alegado ni acreditado en relación a la no producción de un perjuicio para el interés general. Es más como señala el TS de Andalucía, sala de lo Contencioso Administrativo, sede de Málaga en sentencian. 0 756/2006 de 19 de abril : 'Queda ahora por examinar si la adopción de la medida de suspensión causa, en este caso, una perturbación grave de los intereses generales, identificable a juicio de esta sala, con el estricto cumplimiento de las previsiones de la Ley de Extranjería en orden a la estancia de extranjeros en territorio nacional, para evitar situaciones de hechos, que pese a su patente ilegalidad y so pretexto de la desaparición del fin legítimo del recurso interpuesto contra la orden de expulsión, harían inviable la aplicación de dicha Ley y favorecería la entrada masiva de extranjeros sin cumplir con los requisitos exigidos, amparados en la convicción de que si son sorprendidos bastará la interposición de un recurso ante los tribunales de justicia para paralizar automáticamente la orden de expulsión que la Administración hubiera podido acordar'.

Por todo lo dicho, y teniendo en cuenta que el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas no ha sido desvirtuado por la concurrencia de datos, hechos o circunstancias que pudieran dar lugar a la medida de suspensión solicitada, procede su desestimación.'

QUINTO.-Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre, 3 y 30 de octubre de 2007, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003, 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004, que citan varias más).



SEXTO.-El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014:'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tengael recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Ninguna prueba es aportada sobre la situación que se dice sufre Guinea Conakry, a la fecha de la resolución que acuerda la devolución, afecte al recurrente.

Sin perjuicio de ese vacío probatorio, la pretendida existencia de razones humanitarias que justificarían la no devolución, es alegada por la parte apelante por la situación del país de origen del interesado, Camerún, sin concreción alguna ni aportación de principio de prueba alguna, si en lo que atañe a la situación del país en general, ni sobre la incidencia que la misma pueda tener en la persona concreta del interesado, desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física Además, esas circunstancias, como posibles motivos de autorización de residencia por motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución, que es el exclusivo objeto de análisis en la sentencia apelada. Habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál ' la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba al respecto, las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011, o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016).

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.

SÉPTIMO.-Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Rodolfo , contra el Auto nº 471/15, de 19 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 511/15.



SEGUNDO-. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.