Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 247/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 72/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00247/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 72/2018
Apelante: Consellería de Facenda
Apelada: Dª. Pura
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 23 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 72/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la
Consellería de Facenda, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia
de fecha 27 de noviembre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 201/2017 por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Vigo , sobre función pública. Es parte apelada Dª. Pura , que
actúa en su propio nombre y representación.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso- administrativo presentado por DÑA. Pura contra la Resolución de la Dirección Xeral de Función Pública de 21 de febrero de 2017 por la que es declarada en situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público, confirmada por la Resolución del Director Xeral de Función Púbica por delegación del Conselleiro de Facenda, de 6 de abril de 2017 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la anterior, Y ANULO las resoluciones recurridas declarando el derecho de la recurrente a ser declarada en situación administrativa de servicio en otras administraciones públicas, con la misma fecha de efectos que la indicada en la resolución anulada, condenando a la Administración demandada a dictar resolución declarando esa situación administrativa.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la Administración demandada, con el límite máximo de 400 euros, por todos los conceptos.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recuso de apelación.- Doña Pura , impugnó la resolución de 6 de abril de 2017 de la Dirección Xeral de Función Pública, por delegación del Conselleiro de Facenda, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 21 de febrero de 2017, por la que la recurrente es declarada en situación de excedencia voluntaria en el cuerpo de gestión de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia por prestación de servicios en el sector público con efectos de 9 de febrero de 2017.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo estimó el recurso contencioso-administrativo, anulando las resoluciones impugnadas y declarando el derecho de la recurrente a ser declarada en situación de servicio en otras Administraciones Públicas, con la misma fecha de efectos que la indicada en la resolución anulada.

El fundamento nuclear de la sentencia apelada se basa en que la situación de la demandante se incardina plenamente en el artículo 170 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, ya que ha reingresado al servicio activo en el Cuerpo de Gestión de la Administración de la Seguridad Social mediante la adscripción con carácter provisional en el puesto de trabajo de jefa de sección en la Dirección Provincial en Vigo de la Tesorería General de la Seguridad Social, lo cual constituye un procedimiento de provisión de puestos de trabajo, mientras que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 174 de aquella Ley 2/2015 .

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia.



SEGUNDO : Alegaciones en que funda la apelante el recurso de apelación.- Discrepa la defensora de la Administración Autonómica de los argumentos de la sentencia apelada, en base a que la adscripción por reingreso al servicio activo no es uno de los procesos establecidos en el artículo 170 de la Ley 2/2015 o en el artículo 6 del Decreto 92/1991 , para que se le pudiera declarar en situación de servicios en otras Administraciones Públicas.

Continúa argumentando la apelante que la adscripción provisional no es un sistema ordinario de provisión, sino extraordinario, y aunque el artículo 170 de la Ley 2/2015 no distingue, el Decreto 92/1991 regula las situaciones administrativas, que sólo proceden en caso de concurso.

Razona la apelante que, respecto a los procedimientos ordinarios de provisión de puestos de trabajo por personal funcionario de carrera, el artículo 88 de la Ley 2/2015 dispone que son el concurso, ordinario o específico, y la libre designación con convocatoria pública.

Considera la apelante que la situación de la recurrente es incardinable en el artículo 174.1.a de la Ley 2/2015 .



TERCERO :La situación de la demandante se corresponde con la de servicios en otra Administración Pública.- Se reproduce en esta alzada la controversia suscitada en primera instancia, pues, frente a la aplicación por la sentencia apelada del artículo 170 de la Ley 2/2015 , la apelante sigue considerando conforme a derecho la resolución impugnada, que aplica a la situación de la demandante el artículo 174.1.a de la misma norma .

El artículo 170 regula la situación de servicios en otras Administraciones Públicas en los siguientes términos: ' Será declarado en la situación de servicio en otras administraciones públicas el personal funcionario de carrera incluido en el ámbito de aplicación de la presente ley que, en virtud de los procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, obtenga destino en una Administración pública distinta '.

Para impedir la aplicación de este precepto la apelante alega que la adscripción provisional tras reingreso al servicio activo no puede integrarse entre los procedimientos de provisión recogidos en aquel artículo 170, acudiendo al artículo 6 del Decreto 92/1991, de 20 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, que sólo regula el concurso y la libre designación como procedimientos de provisión.

Con esa alegación la apelante ni desvirtúa los sólidos y contundentes argumentos expuestos en la sentencia apelada, ni aporta otros que convenzan de que en la sentencia apelada se haya podido padecer error en la aplicación de la normativa vigente.

A los poderosos argumentos que se esgrimen en la sentencia apelada cabe añadir que la regulación de la adscripción provisional se contiene en el artículo 97 de la Ley 2/2015 dentro de los procedimientos extraordinarios de provisión de puestos de trabajo por el personal funcionario de carrera, estableciendo en su apartado 2 que procede en los casos de reingreso al servicio activo mientras no se obtenga un puesto de trabajo por los procedimientos ordinarios de provisión.

Esa previsión de la adscripción provisional como procedimiento extraordinario de provisión en la Ley autonómica gallega tiene su apoyo en el artículo 78.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, según el cual ' Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán establecer otros procedimientos de provisión en los supuestos de movilidad a que se refiere el ... reingreso al servicio activo ... '.

El artículo 170 no diferencia entre procedimientos ordinarios o extraordinarios de provisión de puestos de trabajo, por lo que han de entrar uno y otro supuesto en aquel precepto, lo que necesariamente conduce a la conclusión de que si el funcionario es adscrito provisionalmente tras el reingreso al servicio activo, en la Administración de origen su situación no puede ser otra que la de servicio en otras Administraciones Públicas.

Frente a ello no puede operar la invocación del artículo 6 del Decreto autonómico 92/1991, en primer lugar porque el menor rango normativo de dicha regulación no le puede hacer prevalecer ante lo previsto en la Ley, sin que pueda entenderse que tenga un sentido complementario (pues conduce a una conclusión distinta a la de la Ley), tal como pretende la apelante, en segundo lugar, porque la regulación contenida en el artículo 97 de la Ley 2/20015, antes mencionado, abre la puerta a la adscripción provisional como procedimiento de provisión, y en tercer lugar, porque la literalidad de aquel artículo 6 coincidía con el tenor, entonces vigente, del artículo 54 de la Ley autonómica 4/1988, de 26 de mayo, de la función pública de Galicia, de la que era desarrollo reglamentario, pero posteriormente la Ley 7/2002 añadió a dicho artículo 54 el supuesto de adscripción provisional dentro de los procedimientos de provisión de puestos en otra Administración determinantes de la declaración de la situación administrativa de servicio en otras Administraciones, de modo que aquel artículo 6 se quedó sin el respaldo del que en principio era desarrollo reglamentario.

Por lo demás, dicha adscripción provisional ya figuraba asimismo como procedimiento de provisión en la normativa funcionarial estatal, pues estaba prevista en el artículo 63.c del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, como medio de provisión en caso de reserva al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo.

Por si todo lo anterior no fuera suficiente, conviene añadir que la situación de la actora no se puede integrar en el artículo 174.1.a de la Ley 2/2015 porque la recurrente no ha accedido a otro cuerpo o escala de la Administración (la diferencia entre acceso y provisión en este aspecto resulta decisiva), y además ya hemos visto que le corresponde otra situación administrativa, cual es la de servicio en otra Administración Pública.

En todo lo demás la Sala se muestra plenamente de acuerdo con los brillantes argumentos expuestos en la sentencia apelada.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO : Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo de 27 de noviembre de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0072-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.