Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 247/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 77/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000247/2019
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
Don JESÚS MARÃ?A ARIAS JUANA
Don Juan José Carbonero Redondo
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En Zaragoza, a veintiseis de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sección Primera), el recurso de apelación número 77 de 2019, interpuesto por D. Jose Francisco
y DÑA. Frida , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Hueto Sáenz y
asistido por el Letrado D. José Luis del Valle Iturriaga Miranda, contra la sentencia del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 1 de Teruel de fecha 21 de diciembre de 2018, dictada en el recurso
contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 294 de 2018; siendo parte recurrida, la
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO , representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En el recurso contencioso-administrativo antes referido, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Teruel dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018, desestimatoria del recurso y confirmatoria de la actuación recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite de 300 euros.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, por la parte actora se interpuso recurso de apelación solicitando de esta Sala su revocación y la estimación del recurso promovido; siendo admitido dicho recurso y dándose traslado a la representación de la Administración demandada para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hizo; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró la votación y fallo el día señalado, 18 de junio de 2019.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÃ?A ARIAS JUANA.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo se interpuso por D. Jose Francisco y Dña. Frida contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Teruel de fecha 5 de septiembre de 2018, por la que se inadmitió a trámite el recurso de alzada interpuesto por D. Jose Francisco contra la resolución de la Jefe de la Oficina de Extranjeros de Teruel de 10 de abril de 2018, por la que le fue denegada a Dña. Frida su solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. Inadmisión basada en la falta de legitimación del recurrente para la interposición del recurso.

La sentencia apelada, desestima el recurso y confirma la resolución administrativa recurrida, considerando correcta la inadmisión del recurso de alzada, al no haber probado la parte recurrente, ni siquiera alegado, la disconformidad a Derecho de la causa de inadmisión apreciada.



SEGUNDO .- Disconforme con dicho pronunciamiento, sostiene la representación de los recurrentes, en esencia, la legitimación denegada por la Administración y confirmada por la sentencia, y, en cuanto al fondo, la procedencia de la obtención de la tarjeta de residencia de familiar comunitario en favor de Dña. Frida .

Sobre la primera cuestión, y pese al pronunciamiento al que llegó el Juzgado, se ha de dar la razón a los recurrentes, al considerar improcedente la causa de inadmisión apreciada de falta de legitimación del D. Jose Francisco al interponer el recurso de alzada, toda vez que es manifiesto el interés legítimo que ostentaba teniendo en cuenta, por un lado, que la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE en favor de Dña. Frida , fue suscrita por ambos, y, por otro, y sobre todo, porque esta es la madre de aquel, quien desea recibirla en su domicilio, por lo que no puede negarse el interés en que se le otorgara la tarjeta interesada. Siendo de resaltar, de entre las diversas sentencias que se citan por la parte apelante, en apoyo de su pretensión revocatoria de la aquí recurrida, la del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 -que reconoce la legitimación de la allí recurrente, ciudadana española y residente en Madrid, para impugnar la resolución que denegó a su hermana el visado solicitado para visitarla y en la que se citan otras en las que se reconoció la legitimación de un padre y de una esposa que no eran solicitantes de los visados-.

Entrando en el fondo, se ha de partir de que el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece -tras la anulación de varias expresiones de determinados artículos por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010-, que ' El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: (...) d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'.

Así mismo, y frente a la alegada por los recurrentes inaplicabilidad del artículo 7 del citado Real Decreto, no cabe desconocer las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 10 de junio pasados -recs.

5719/2017 y 3893/2018-, que reiterando la respuesta dada en la de 18 de julio de 2017 -rec. 298/2016- declara que dicho precepto es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.

Afirmando que ' a partir de la STS de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el artículo 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/2007 ---con independencia y al margen de la Directiva---, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ---o no--- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su artículo 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar ---salvo en los casos legalmente previstos--- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( artículo 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos. Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el artículo 8, de naturaleza meramente procedimental'. Añadiendo que ' las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el artículo 18.1 CE , habiendo declarado la STC 186/2013 , en sintonía con la 236/2007 , que "nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE "'.

En el concreto caso enjuiciado, la Administración en la resolución originariamente impugnada, deniega la tarjera de familiar comunitario a Dña. Frida por no acreditar el vínculo familiar con el ciudadano español D. Jose Francisco , dada la discrepancia en cuanto a la fecha y al lugar de nacimiento consignados en el pasaporte y en el certificado del Registro Civil de Teruel, ni que esté a cargo de este, ni tampoco el seguro que cubra la asistencia sanitaria.

Por lo que respecta a la acreditación del vínculo familiar, la misma resulta clara de todo lo actuado, siendo la discrepancia a la que se alude en la resolución recurrida derivada de un error en el Registro Civil que fue posteriormente corregido, como así figura en nota marginal de la certificación literal de nacimiento de D. Jose Francisco aportada con el recurso de alzada. Y, así mismo, por lo que se refiere al requisito de disponer Dña. Frida de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, si bien con la solicitud inicial se aportó una póliza de seguro de asistencia en la que aquella aparecía como asegurada en el que figuraba seguro de viaje, lo cierto es que su vigencia era de un año y con amplia cobertura de enfermedad; y, en cualquier caso, la insuficiencia que del mismo fue apreciada por la Administración, fue subsanada con la aportación de un nuevo seguro al interponer el recurso de alzada, el cual, según se hace constar en la certificación de la aseguradora que aporta con la demanda, tiene todas las coberturas completas con hospitalización incluida, reuniendo el asegurado el requisito de contar con un seguro médico sin limitaciones en las prestaciones sanitarias, siendo -se dice- equivalente a las prestaciones proporcionadas por el sistema nacional de salud.

Mayores dudas pudiera suscitar el requisito de acreditar encontrarse la madre ' a cargo' de su hijo, de nacionalidad española, en los términos que resultan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de octubre de 2016 (rec. 1177/2016), con cita de otra anterior, esto es, como una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, el cual, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas.

Y ello porque, en efecto, como se recuerda, así mismo, en esta sentencia, con cita de otras, 'si bien las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante puede ser un elemento que sirve para acreditar esa dependencia económica, sin embargo no puede considerarse el envío de dinero como el único elemento que demuestre la dependencia económica del solicitante del visado, pues 'este dato escueto y simple no puede ser por sí solo demostrativo de que la madre,...vive a cargo de su hija...en el sentido de que la subsistencia de aquella dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia de la madre', pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'. Si bien tampoco se ha de obviar, que como también declara dicho Tribunal 'la posibilidad de reagrupación con familiares que no sean nacionales de un Estado miembro debe ser aplicada con criterios menos restrictivos, aunque en ningún caso con carácter incondicionado, cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión Europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión Europea o se trate de un residente legal nacional de un tercer país'.

Pues bien, en el caso enjuiciado, teniendo en cuenta la anterior doctrina y las pruebas practicadas, cabe apreciar la concurrencia del requisito en cuestión, partiendo la edad de madre -nacida en 1961-, su estado civil -viuda-, el hecho acreditado de no estar afiliada en su país en la Seguridad Social, las transferencias periódicas que venían realizándose en favor de la madre hasta la solicitud de la tarjeta de familiar comunitario e importe de las mismas, en relación -como pone de manifiesto en la apelación- con el salario mínimo de Marruecos; a lo que se une que los cuatro hijos de la recurrente residen en España, como así resulta de la testifical de dos de ellos, y que tras llegar a España ha venido residiendo en el domicilio de su hijo, junto con la esposa de este y los cuatro hijos de ambos. En definitiva, cabe concluir que, dadas las circunstancias concurrentes, Dña. Frida no estaba en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia en el momento en que se solicitó establecerse con su hijo en España.

Todo lo cual determina, con estimación del presente recurso de apelación y revocación de la sentencia, el reconocimiento del derecho de la apelante, D. Frida , a la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas de la primera instancia a la Administración demandada, y sin que proceda hacer expresa imposición de las del presente recurso de apelación; si bien al amparo de la facultad prevista en el apartado cuarto de dicho artículo, se determina que el importe de las mismas no podrá rebasar la cantidad de 300 euros.

Fallo

PRIMERO.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Francisco y DÑA. Frida contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Teruel de fecha 21 de diciembre de 2018, dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 294 de 2018, y con revocación de la misma y estimación del recurso, anulamos por no ser conformes a derecho las resoluciones administrativas recurridas y reconocemos a la D. Frida el derecho a la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada.



SEGUNDO.- Imponemos las costas de la primera instancia a la Administración demandada, con el límite establecido en el último fundamento de esta resolución, y no hacemos expresa imposición de las de esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 27 de junio del 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 26 de junio de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001007719, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.