Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 247/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Rec 8/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE CASACIÓN N.º 8/2019

SENTENCIA NÚMERO 247/2019

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS: D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTAFANÍA

Dª ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a 18 de setiembre de 2019.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección Especial de Casación, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de casación de derecho autonómico registrado con el número 78 2019, en el que se impugna la Sentencia nº 418/2018, de 22 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº6 de Bilbao, en el procedimiento abreviado número 127/2018 por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución 495/ 2018 de 30 de abril de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 28-02-2018 de la Directora de Personal de la OSI Ezquerrealdea-Enkarterri-Cruces gerencia de la Organización Sanitaria Integrada (OSI9- Basurto), denegatoria de la reclamación por diferencias retributivas en materia de guardia, que declaró no ajustada a derecho la resolución recurrida, anulándola.

Son partes en dicho recurso:

-RECURRENTE: Osakidetza - Servicio Vasco de Salud representada y defendida por la letrada D.ª Belén Greaves Badillo.

-RECURRIDA: D.ª María Esther, representada por la procuradora D.ª Maitane Crespo Atin y defendida por el letrado D. Alexander Frías Bermejo.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Escrito de preparación.

Osakidetza-Servicio Vasco de Salud preparó recurso de casación autonómico contra la sentencia número 418/2018, de 22 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 127/2018 por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución 495/ 2018 de la Directora general de Osakidetza-SVS desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 28-02-2018 de ña Directora de Personal de la OSI Ezkerrealdea-Enkarterri-Cruces, denegatoria de la reclamación por diferencias retributivas en materia de guardia, que declaró no ajustada a derecho la resolución recurrida, anulándola implícitamente, efectuando además los siguientes pronunciamientos:

'Declaro como sistema de retribución de las guardias de atención continuada, el que establece el artículo 12 del Acuerdo aprobado por Decreto 106/2008, teniendo en cuenta los importes retributivos fijados en el Anexo I dicho Decreto 235/2007 para la categoría profesional de ATS/DUE ESPECIALISTA.

Desde el 1 de enero de 2007 y en lo sucesivo, las guardias de los ATS/DUE ESPECIALISTA, serán retribuidas de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo aprobado por Decreto 106/2008, es decir, teniendo como referencia los importes retributivos fijados por el Anexo I del Acuerdo aprobado por Decreto 235/2007 para la categoría profesional de ATS/DUE Especialista.

Declaro el derecho al cobro por parte de la recurrente, de las cantidades adeudadas como consecuencia de la errónea interpretación del Decreto 235/2007 en cuanto a las guardias prestadas en el periodo reclamado.

No se imponen las costas a ninguna de las partes por la complejidad de la cuestión debatida.'

SEGUNDO.-Auto que tuvo por preparado el recurso.

1. Por auto de 21-01-2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Bilbao se tuvo por preparado recurso de casación autonómico, emplazando a las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante la Sección especial prevista por el párrafo segundo del artículo 66.3 LJCA, remitiendo las actuaciones a la misma.

2. Además, la Juzgadora de instancia emitió informe en los términos previstos por el artículo 89.5 in fine LJCA favorable a la admisión del recurso de casación por la concurrencia de interés casacional objetivo ante la existencia de sentencias contradictorias de distintos Juzgados de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO.- Personamiento.

En el plazo señalado por dicho auto se personó Osakidetza-Servico Vasco de salud y asimismo lo hizo el recurrente en la instancia que se opuso a la admisión del recurso.

CUARTO.- Auto de admisión del recurso y cuestión que presenta interés casacional.

Por auto de la Sección Especial de Casación de 4-04-2019 se admitió el recurso preparado, fijando como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia 'determinar si la retribución de las guardias de atención continuada, que establece el apartado 12 del Acuerdo aprobado por Decreto 106/2008, de 3 de junio, debe realizarse teniendo en cuenta los importes retributivos fijados en el Anexo I dicho Decreto 235/2007 para la categoría profesional de ATS/DUE Especialista o Enfermero/a Especialista, o bien en atención a los que corresponden al puesto funcional básico, a la categoría básica de ATS/DUE o Enfermero/a', estableciendo que habrá de ser objeto de interpretación el apartado 12 del Acuerdo aprobado por el Decreto del Gobierno Vasco 106/2008, de 3 de junio.

QUINTO.- Interposición del recurso.

En el plazo conferido, Osakidetza-Servicio Vasco de Salud interpuso recurso de casación autonómico pretendiendo la revocación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Oposición al recurso.

La recurrente en la instancia se opuso al recurso.

SÉPTIMO.- Señalamiento de votación y fallo.

Por providencia de 23-07- 2019, de acuerdo con el turno establecido, se señaló para votación y fallo el 11 de setiembre de 2019 a las 10 horas.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

Reproducimos como fundamentos de esta sentencia los expuestos en la sentencia dictada en el Recurso de casación Nº 39/2018 con fecha 11-09-2019 (Ponente Ilmo. Sr. Alberdi Larizgoitia) dada la identidad de sus respectivos motivos y objeto.

'PRIMERO:Posición de la sentencia recurrida en casación. Planteamiento impugnatorio y oposición al mismo.

La cuestión litigiosa estribó en la instancia en determinar si el valor hora a tomar en consideración para la retribución de las guardias de atención continuada de la recurrente (enfermera no especialista que desarrolla las funciones de especialista) ha de venir determinada por la retribución correspondiente a su categoría profesional de Enfermera, tal y como sostuvo la Administración en la resolución recurrida, o bien en atención al puesto funcional de Enfermera Especialista que desempeñaba, tal y como postuló la recurrente.

La sentencia recurrida razona que la retribución de las guardias participa de la naturaleza propia de los complementos de atención continuada de conformidad con lo dispuesto por el art. 43.2.d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y si se trata de retribuciones complementarias que deben garantizar el pago de la actividad realmente desempeñada 'necesariamente debemos concluir que la cuantificación de las ¿guardias¿ debe estar referida al puesto funcional, y no a la categoría profesional, pues solo así se obtiene una retribución ajustada al trabajo efectivamente realizado.'

A partir de dicho razonamiento concluye 'que el cálculo del importe de las guardias, debe realizarse según los importes retributivos del Anexo 1 del Decreto 235/2007 (y no del anexo 3) es decir, teniendo en cuenta la cantidad 27.888,88 correspondientes a una ATS/DUE ESPECIALISTA y no respecto de la cantidad 26.501,96 que es la que corresponde a un ATS/DUE, o las que resulten de sus actualizaciones.'

Considera la sentencia que se trata de una interpretación literal que se deduce del tenor del Decreto 106/2008 de 3 de junio y que existen numerosas sentencias de los Juzgados de lo Social de Bilbao que ratifican dicho criterio interpretativo para las enfermeras con contrato laboral.

Osakidetza-Servicio Vasco de Salud considera infringido el apartado 12 del Anexo del Decreto 106/2008, de 3 de junio, por el que se aprueba el Acuerdo alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad, en su reunión del día 14 de marzo de 2008. A su juicio dicho apartado, en cuanto extiende el pago de las guardias a ' todas las categorías que prestan servicios asistenciales de atención continuada'no significa que el valor del Anexo I haya de venir referido a la retribución de Enfermero/a Especialista, dado que el importe de la guardia sigue siendo el establecido por el Anexo III del Decreto 235/2007, que únicamente contempla la categoría ATS/DUE, por lo que la referencia que el apartado 12 realiza al Anexo I viene referida únicamente a la categoría ATS/DUE.

Al recurso se opuso la recurrente en la instancia, alegando que es Enfermera no especialista pero realiza guardias en un servicio en el que las enfermeras son especialistas, teniendo derecho a la retribución de las enfermeras especialistas de acuerdo con lo dispuesto en el punto 1 del Anexo I del Decreto 235/2007. Considera que la diferenciación entre categoría y puesto funcional no es relevante para la decisión del recurso, sino el desempeño efectivo de la actividad de enfermera especialista que tiene una retribución distinta por el especial cometido que desempeña.

Al margen de tales precisiones considera conforme a derecho la sentencia recurrida en cuanto liga la retribución al trabajo realizado, ya que no tiene sentido que el mismo servicio en jornada ordinaria sea retribuido a las especialistas de manera diferente a la generalistas, y no lo sea en jornada continuada y que la expresión 'a todas las categorías' que presten servicios de atención continuada del apartado 12 del decreto 106/2008, no limita el pago de las guardias al valor de la categoría de ATS, ya que en tal caso hubiera sido suficiente con contemplar el pago al valor hora del Anexo III.

SEGUNDO:Interpretación que se adopta sobre la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencial.

El auto de admisión del presente recurso fijó la cuestión que presenta interés casacional para la formación de jurisprudencia 'determinar si la retribución de las guardias de atención continuada, que establece el apartado 12 del Acuerdo aprobado por Decreto 106/2008, de 3 de junio, debe realizarse teniendo en cuenta los importes retributivos fijados en el Anexo I de dicho Decreto 235/2007 para la categoría profesional de ATS/DUE Especialista o Enfermero/a Especialista, o bien en atención a los que corresponden al puesto funcional básico, a la categoría básica de ATS/DUE o Enfermero/a', estableciendo que habría de ser objeto de interpretación el apartado 12 del Acuerdo aprobado por el Decreto del Gobierno Vasco 106/2008, de 3 de junio.

Es necesario punto de partida de nuestra reflexión, que la recurrente en la instancia es enfermera no especialista, pero que, por desarrollar las funciones de dicha categoría tiene derecho a la retribución correspondiente a la categoría de ATS/DUE Especialista de acuerdo con lo dispuesto en el punto 1 del Anexo I del Decreto 235/2007, presupuesto a partir del cual la única cuestión a dilucidar estriba en determinar si el valor hora de la guardia de atención continuada de la categoría ATS/DUE Especialista es el que establece para la categoría ATS/DUE el Anexo III del Anexo de Retribuciones del Decreto 235/2007, tal y como postula Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, o bien, en virtud de lo dispuesto por el apartado 12 del Decreto 106/2008 el resultante de aplicar la fórmula que el mismo contempla en atención a las retribuciones que el Anexo I de retribuciones contempla para la categoría de ATS/DUE Especialista.

Siendo claro que de conformidad con el Decreto 235/2007 el pago de las guardias de atención continuada debía realizarse conforme a las previsiones del art. 28 del acuerdo, en las cuantías establecidas por el Anexo III, que únicamente contemplaba la categoría de ATS/DUE -además del puesto funcional de Supervisora-, retribuyendo por tanto en idéntica cuantía las guardias de atención continuada de las ATS/DUE y de las ATS/DUE Especialistas, debemos dilucidar si el apartado 12 del Decreto106/2008, que según el art.2 del Decreto se inserta como Anexo II del Decreto 235/2007, supone una modificación del régimen retributivo de las guardias de atención continuada de las ATS/DUE Especialistas, en atención a la retribución ordinaria que para dicha categoría/puesto funcional establece el Anexo I del Decreto 235/2007.

Su tenor literal es el siguiente:

"12.¿ Guardias (atención continuada).

Pago de las guardias a valor hora (anexo I + Complemento de hospitalización; dividido entre las horas de la jornada anual ordinaria), en un periodo de tres años (2007-2009), a todas las categorías que presten servicios asistenciales de atención continuada, incluyéndose las guardias en las zonas rurales de las comarcas sanitarias."

A tales efectos es necesario tener presente que el Anexo I al que dicho apartado se remite contempla, dentro del Anexo de Retribuciones del Decreto 235/2007, la tabla de retribuciones por 'puestos funcionales' y concretamente, en lo que ahora importa, contempla las retribuciones de los puestos funcionales de 'ATS/DUE ESPECIALISTA', con una retribución total en el año 2007 de 27.888,88 euros, y de 'ATS/DUE', con una retribución total en el año 2007 de 26.501,96 euros (según la sentencia recurrida).

Por su parte el Anexo III del Anexo de Retribuciones, en su apartado 2 'Guardias' contempla bajo el concepto de 'Atención continuada/Guardias de enfermería' el valor hora de presencia física, distinguiendo por categoría y puesto funcional únicamente la de ATS/DUE y el de Supervisora, sin contemplar una retribución diferenciada para la categoría de ATS/DUE Especialista.

La interpretación que postula Osakidetza-Servicio Vasco de Salud priva al apartado 12 del Acuerdo aprobado por el Decreto 106/2008 de significado alguno deviniendo superfluo, pues nada añadiría a lo que establecía el Anexo III del Anexo de Retribuciones del Decreto 235/2007. Interpretación que, en principio, ha de rechazarse.

Sin embargo de su literalidad se sigue que se dispone el pago de las guardias a valor hora, determinado por las retribuciones del Anexo I más el complemento de hospitalización, dividido entre las horas de la jornada anual ordinaria, a todas las categorías que presten servicios de atención continuada, y aun cuando el Anexo I se refiere a puestos funcionales distinguiendo el puesto de ATS/DUE y el puesto de ATS/DUE Especialista, no cabe dudar de que ATS/DUE Especialista es una categoría profesional en la terminología y sistemática del acuerdo aprobado por el Decreto 235/2007, ya que así lo dice expresamente, y de forma reiterada, el apartado 1 del Anexo I -Tabla de Retribuciones, a tenor del cual 'El personal ATS/DUE en posesión del correspondiente Título de Especialista que desempeñe sus funciones en las Unidades o Servicios que a continuación se señalan, percibirá las retribuciones fijadas parala categoría ATS/DUE Especialista.'

Por tanto, el apartado 12 del Acuerdo aprobado por el Decreto 106/2008 determina que el valor hora de las guardias de atención continuada de la categoría ATS/DUE Especialista se determinará en atención a las retribuciones fijadas para dicha categoría -indistintamente denominada puesto funcional- en el Anexo I. Cierto que deja incólume el Anexo III sobre retribuciones de las guardias de atención continuada que únicamente fija el valor hora de las categorías-puestos funcionales de ATS/DUE y de Supervisora, pero el novumque incorpora dicho apartado 12 consiste precisamente en fijar la retribución de las guardias de atención continuada de la categoría ATS/DUE Especialista en atención a la retribución que para dicha categoría o puesto funcional se establece por el Anexo I de Retribuciones.

Cuanto queda razonado conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO:Costas.

En virtud de lo dispuesto por el art. 93.4 LJCA, en cuanto a las costas de la casación, cada parte cada parte correrá con las costas del recurso de casación causadas a su instancia y con las comunes por mitad'.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso de casación autonómica nº 8/2019, interpuesto por Osakidetza-Servicios Vasco de Salud contra la Sentencia nº 418/2018, de 22 de noviembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº6 de Bilbao, en el procedimiento abreviado número 127/2018 que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 495/2018 de la Directora General de Osakidetza-SVS, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 28-02-2018 de la Directora de Personal de la OSI de Eskerraldea-Enkarterri-Cruces, denegatoria de la reclamación por diferencias retributivas en materia de guardia, que declaró no ajustada a derecho la resolución recurrida, anulándola .

II.-Estar en cuanto a las costas a lo establecido en el último de los fundamentos jurídicos.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el artículo 104 de la LJCA, en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 18 de septiembre de 2019.