Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2470/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 494/2014 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2470/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

R. ORDINARIO Nº 494/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

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En la Ciudad de Málaga a, 19 de diciembre de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 494/2014 sobre denegación de subvención, interpuesto por D. Pelayo , representado por Dª Celia del Río Belmonte y defendido por Dª Amalia Rosa Requena Santiago, figurando como parte demandada el Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos y siendo la cuantía de 8.000 euros.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 16 de noviembre de 2011 Dª Amalia Rosa Requena Santiago, en representación de D. Pelayo , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 5 de septiembre de 2011, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 14 de junio de ese mismo año, el cual fue admitido a trámite por decreto de 28 de noviembre de 2011, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.-Planteada por la Administración demandada cuestión de competencia el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Málaga dictó el 30 de junio de 2014 auto inhibiéndose del conocimiento del asunto a favor de esta Sala, que aceptó su competencia, remitiéndose los autos y formalizándose demanda en tiempo y forma en fecha 9 de abril de 2015, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: D. Pelayo solicitó el 11 de marzo de 2011 la Ayuda para el Establecimiento del Trabajador y Trabajadora Autónomo recogida en la Orden de 26 de abril de 2010, siéndole denegada en resolución confirmada por la desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la anterior; en la Exposición de Motivos de la Orden de 26 de abril de 2010 se expone que la citada Orden persigue, entre otros objetivos, promocionar el auto empleo y la cultura emprendedora como política activa de empleo, especialmente entre personas desempleadas, precisándose en el artículo 2.2 de la Orden que las subvenciones, teniendo en cuenta el objetivo perseguido y los posibles beneficiarios de las mismas, no pueden quedar sometidas a un régimen de concurrencia competitiva, siendo innecesario establecer comparación entre solicitudes y orden de prelación; teniendo en cuenta dicha circunstancia y que la solicitud fue presentada en tiempo y forma, reuniendo los requisitos previstos en la normativa aplicable, el actor tenía derecho a recibir la subvención; el artículo 21 de la Orden de 26 de abril de 2010 establece que la concesión de las ayudas previstas en aquella estará limitada por las disponibilidades presupuestarias previstas en el ejercicio en que se conceden, pero establecer las ayudas con dicha condición supone la infracción de un derecho a su percepción por quienes, como el demandante, reúnen todos los requisitos, sobre todo cuando la condición es ambigua, poco esclarecedora y exenta de igualdad, máxime cuando la ayuda tiene un escaso correlativo presupuestario, ínfimo en comparación con el total de la partida presupuestaria destinada a este fín, siendo equiparable a lo que en el ámbito privado constituiría una oferta engañosa o fraudulenta.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, se proceda a declarar no conforme a derecho la resolución impugnada, con reconocimiento del derecho del actor a percibir la subvención solicitada e imponiendo a la Administración demandada el pago de las costas procesales causadas.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, formulando el Letrado de la Junta de Andalucía escrito de contestación en el que venía a oponerse a la pretensiones deducidas de contrario y a interesar la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución administrativa impugnada por estar condicionada la concesión de la subvención a la disponibilidad presupuestaria del ejercicio correspondiente, siendo que en la convocatoria de 2011 solo pudieron atenderse expedientes de actividades preferentes presentadas hasta el día 8 de marzo de 2011 por motivos de disponibilidad presupuestaria, habiendo sido presentada la solicitud de D. Pelayo el 11 de marzo de 2011, por lo que la misma no hubiera podido ser atendida ni tan siquiera en el caso de haber sido reputada preferente, por lo que la resolución impugnada es plenamente ajustada a derecho.

Cuarto.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba se propuso por las partes prueba documental, en exclusiva, que fue admitida, señalándose para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 14 de diciembre de 2016.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la pretensión de que se declare la no conformidad a Derecho y anule la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 5 de septiembre de 2011, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 14 de junio de ese mismo año, por la que se deniega al ahora recurrente, por carencia de disponibilidad presupuestaria, la ayuda al establecimiento como trabajador autónomo en Andalucía solicitada al amparo de lo dispuesto en la Orden de 26 de abril de 2010.

Segundo.- La correcta resolución de las cuestiones aquí suscitadas aconseja recordar, con las SSTS 19 diciembre 2013 (casación 3125/2010 ) y 19 diciembre 2014 (casación 5841/2011 ) que 'la subvención se configura tradicionalmente en nuestro Derecho público como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención, y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga'.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo -expresada entre otras en las SSTS 7 abril 2003 (casación 11328/1998 ), 4 mayo 2004 (casación 3481/2000 ), 17 octubre 2005 (casación 158/2000 ), 11 julio 2006 (casación 1706/2004 ), 20 marzo 2007 (casación 7058/2003 ), 22 abril 2008 (casación 5128/2006 ), 27 mayo 2008 (casación 2437/2005 ), 14 junio 2012 (casación 4062/2009 ) y 2 junio 2014 (casación 303/2013 ) y las dos anteriormente citadas- la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo se caracteriza por ciertas notas entre las que, por lo que hace a los motivos de impugnación en este caso esgrimidos, interesa destacar las dos siguientes:

a) En primer lugar, por la inscripción de su establecimiento en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, si bien, 'una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas'.

Y b) En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria a los principios de seguridad jurídica y de legalidad.

En tal sentido la STS 19 mayo 2014 (casación 2048/2011 ) puntualiza que la Administración concedente, que esta sometida al principio de legalidad, 'debe respetar las directrices y bases procedimentales establecidas en la convocatoria, no gozando por ello de potestades discrecionales para alterar arbitrariamente el procedimiento de concesión de subvenciones, por cuanto supondría una vulneración del principio de seguridad jurídica'.

En la misma línea se inscribe la STS 20 marzo 2007 (casación 7058/2003 ), en la que se expone que 'El derecho a la tramitación regular del procedimiento subvencional, que constituye irradiación de los derechos de tutela de relevancia constitucional vinculados al derecho de protección jurídica, que salvaguarda el artículo 24 de la Constitución , y proyección del principio de seguridad jurídica, que reconoce el artículo 9.3 de la Constitución , que cabe insertar en el elenco de garantías que establece el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se vincula al deber de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales que consagra el artículo 103 de la Constitución , es plenamente exigible cuando la Administración ejerce sus funciones en materia de subvenciones, porque la observancia estricta y rigurosa de las reglas procedimentales es presupuesto de que la decisión administrativa se adopte de acuerdo con los criterios de racionalidad, objetividad, transparencia y no discriminación'.

En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración se trata de solicitud formulada al amparo de la Orden de 26 de abril de 2010, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 85 de 4 de mayo de 2010, por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas al establecimiento y mantenimiento como trabajador o trabajadora autónomo en Andalucía que, con la finalidad de promocionar el auto empleo y la cultura emprendedora como política activa de empleo manifestada en la Exposición de Motivos de la Orden indicada, contemplaba la posible concesión de subvenciones al establecimiento como trabajador o trabajadora autónoma sometidas al régimen de concesión directa, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 357/2006, de 24 de marzo y la Orden de 5 de junio de 2007 de desarrollo del mismo.

Tercero.- La solicitud de ayuda en este caso deducida fue denegada, según consta en la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Servicio Andaluz de Empleo impugnada y como ha quedado anticipado en el fundamento de derecho primero de la presente Sentencia, por carencia de disponibilidad presupuestaria y al amparo de lo dispuesto en el artículo 21 de la Orden de 26 de abril de 2010 anteriormente aludida, de conformidad con el cual 'La concesión de las ayudas previstas en esta Orden estará limitada por las disponibilidades presupuestarias previstas en el ejercicio en que se concedan'.

Debe notarse al respecto que es, ciertamente, reiterada la doctrina jurisprudencial que determina que por el contenido económico de toda subvención la misma no puede otorgarse, aunque concurran los demás requisitos exigibles al efecto, cuando totalmente o el posible remanente presupuestario no fuera suficiente para ello, de modo que 'la consignación presupuestaria agotada o comprometida.... impide el que se otorguen las subvenciones... aunque en el tiempo en que se solicitó la subvención no estuviere materialmente agotada aquélla, por no haberse resuelto todos los expedientes en trámite... y sin que existiera obligación alguna de proceder a un incremento de crédito presupuestado mediante transferencias u otros instrumentos sobre modificación del presupuesto' [ SSTS 4 noviembre 1992 (apelación 4103/1990 ), 2 y 3 noviembre 1993 ( recursos extraordinarios de revisión 2150/1991 y 1863/1991 , respectivamente), 10 mayo 1996 (apelación 2466/1992 ), 22 abril 2002 (casación 3477/1997 ) y 31 octubre 2012 (casación 6815/2009 ), entre otras muchas].

Así las cosas y centrado el debate, en el supuesto sometido a nuestra consideración, en la efectiva existencia o no de disponibilidad presupuestaria para la concesión de la ayuda y en, caso de insuficiencia, en la correcta priorización de las solicitudes, debe partirse necesariamente de los criterios que, en materia delonus probandi, ha consagrado la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el indicado extremo, pautas o criterios que resume la STS 10 abril 2006 (casación 249/2001 ) -referida a conciertos educativos pero con argumentación extrapolable a la concesión de otra clase de subvenciones y ayudas- en los siguientes términos: 'Esta Sala comparte el criterio de la recurrente de que la sentencia impugnada ha invertido la carga de la prueba, ya que, hace recaer sobre la recurrente el resultado insuficiente de la prueba, sin considerar que las consecuencias desfavorables de la falta o insuficiencia de prueba, corresponden a la Administración, ya que, esta es, la que invoca a su favor las consecuencias jurídicas que integran el supuesto de hecho previsto por la norma, esto es, que la insuficiencia de las consignaciones presupuestarias justifica la no concesión de concierto en todo el territorio gestionado por el entonces Ministerio de Educación y Cultura.

La Sentencia de esta Sala de 17 de Diciembre de 1999 sostiene que 'La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (por todas, las sentencias de 2 de abril de 1956 , 30 de abril de 1958 , 27 de enero de 1961 , 12 de diciembre de 1964 , 18 de octubre de 1966 , 17 de marzo de 1972 , 25 de abril de 1973 , 8 de junio y 17 de diciembre de 1992 y 16 de julio de 1993) y de esta Sala (por todas, la sentencia de la Sala Tercera , Sección Quinta, de 27 de enero de 1995 ) diferencia la valoración de la prueba que implica una convicción psicológica en el juzgador acerca de la certeza de los datos de hecho, de la doctrina relativa a la carga de la prueba, que parte de la consideración de que ha de determinarse quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba y generalizando lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil , esta Sala ha venido entendiendo que cada parte soporta la carga de probar los datos de hecho que integran el supuesto de la norma, cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (...)'.

La sentencia de esta Sala de 4 de Marzo de 2000 (con cita de las sentencias del TS de , 5 de mayo de 1983 , 20 de Marzo de 1989 y 29 de Enero de 1990 ), además de reiterar la doctrina descrita en la anterior sentencia, establece que a la hora de valorar la procedibilidad de este motivo de casación, la doctrina de la carga de la prueba se atempera en el sentido de que cuando los medios de prueba de que intenta valerse una de las partes se encuentran en poder del contrario incluso se puede producir una inversión de la carga de la prueba. La recurrente sostiene acertadamente que en este caso las pruebas de la insuficiencia presupuestaria estaban exclusivamente en poder de la Administración, que ni siquiera ha intentado probar nada a este respecto.

La sentencia de 8 de noviembre de 2004 , entre otras, sostiene acerca de la carga de la prueba de la suficiencia presupuestaria que 'Esa misma jurisprudencia, por lo que hace a la disponibilidades presupuestarias, ha dicho que las limitaciones de esta naturaleza incumbe probarlas a la Administración (la citada sentencia de 18.9.2001 ); y ha aclarado que, tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental de la educación, la Administración debe motivarlas no con argumentos genéricos sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando invoque este motivo de denegación, que no cuenta con fondos suficientes ( sentencia de 27 de septiembre de 2007, Recurso 6654/2001 )....., La Administración, en la resolución impugnada, se limitó a invocar de manera genérica las limitaciones derivadas de los recursos disponibles, pero no incluyó concretos datos o referencias que permitieran conocer el montante de su disponibilidad presupuestaria y la forma como lo distribuyó, con lo que no justificó debidamente su causa de denegación. Y su contestación a la demanda formalizada en el proceso de instancia se ha expresado en los mismos términos abstractos'.

Cuarto.- Descendiendo al caso concreto sometido a nuestra consideración, la parte actora se limita a invocar un supuesto derecho incondicionado a la percepción de la subvención sin cuestionar, siquiera, la efectiva concurrencia de la causa justificativa de la denegación.

Pero es que, además de ello, la Administración demandada vino a aportar con su escrito de contestación certificado en el que se expone que, estableciendo la Orden de 26 de abril de 2010 una serie de territorios y de actividades prioritarias para la concesión de las ayudas entre los que no se encontraba Málaga ni la actividad a que venía referida la solicitud de D. Pelayo y habiendo sido atendidas las solicitudes según fecha de entrada en registro, al no existir concurrencia competitiva, en el caso de la convocatoria de 2011 solo pudieron atenderse expedientes de actividades preferentes presentadas hasta el día 8 de marzo de 2011 por motivos de disponibilidad presupuestaria, siendo que la solicitud del ahora recurrente fue presentada el día 11 de marzo de ese año, por lo que no se hubiera podido atender ni aún en el caso de que hubiera sido preferente.

Así pues, cabe entender debidamente cumplimentada por la Administración pública demandada la carga procesal de la prueba de la insuficiencia o falta de disponibilidad presupuestaria que sobre la misma pesaba, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho que antecede, no habiendo acreditado, por el contrario, la demandante que se hayan concedido subvenciones a personas que no reunieran los requisitos exigibles o que hubieran presentado su solicitud con posterioridad a la del recurrente en la provincia de Málaga y siendo la fecha en que D. Pelayo presentó su solicitud (11 de marzo de 2011, según consta al folio 1 del expediente administrativo), posterior a aquella en que fue dictada la última resolución favorable en la provincia indicada, debiendo notarse que en los procedimientos de concesión que nos ocupan la preferencia se determina por la fecha de solicitud, ya que no estamos ante un procedimiento de concurrencia competitiva (artículo 2.2 de la Orden de 26 de abril de 2010), por lo que la causa de denegación es válida si, como es el caso, a la fecha en que se dicta la resolución el crédito se ha agotado y no se ha atendido ninguna solicitud posterior a la del recurrente.

Acreditada, por lo demás, la falta de disponibilidad presupuestaria y como puntualiza la STS 22 abril 2002 anteriormente citada (casación 3477/1997 ) no puede afirmarse que se haya producido indefensión al recurrente como consecuencia de no haberse certificado el agotamiento del crédito por el organismo competente pues, como indica la meritada resolución judicial, por remisión a la doctrina contenida en la STS 2 enero 1995 , 'En principio resulta suficiente que esta circunstancia se hiciese constar en la resolución del Consejero competente para el otorgamiento de las subvenciones, que es el órgano idóneo para hacer constar el agotamiento del crédito'.

Quinto.- Los anteriores razonamientos comportan, necesariamente, la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con imposición al demandante de las costas procesales causadas, atendido el criterio de vencimiento objetivo que consagra el artículo 139 de la Ley jurisdiccional , en su nueva redacción dada por la Ley 37/2011 y por no apreciarse que concurran serias dudas de hecho o de derecho.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Dª Celia del Río Belmonte, en representación de D. Pelayo , contra la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 5 de septiembre de 2011, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 14 de junio de ese mismo año, imponiendo al demandante las costas procesales dimanantes de la sustanciación del presente proceso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.