Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2470/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 518/2014 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 518/2014
SENTENCIA NÚM. 2470 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso número 518/2014 , seguido a instancia de la Asociación Nacional
de Grandes Empresas de Distribución , que comparece representada por el procurador Don Juan Antonio
Montenegro Rubio y asistida por el letrado D. Marcos Casado Martín.
Es parte demandada la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía , representada
y asistida por el letrado adscrito al Gabiente Jurídico de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 16 de abril de 2013 por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución frente a la orden de la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, de fecha 10 de enero de 2013, por la que se hace pública la declaración en el municipio de Granada de una zona de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 10, de 15 de enero de 2013.

Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, « declare no ser conforme a derecho la Orden de la Consejería de Turismo y Comercio, de fecha 10 de enero de 2013, publicadas mediante Resolución de 10 de enero de 2013, de la Directora General de Comercio, por la que se hace pública la declaración en el municipio de Granada de una zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales y publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de fecha 15 de enero de 2013, por concurrir noticias de legalidad expuestos en el cuerpo del presente escrito ».



TERCERO.- La Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer los argumentos fácticos y jurídicos que estimó oportunos solicitó que se desestimase la demanda en cuanto al fondo.



CUARTO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.



QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, que se cumplimentó mediante escrito en el que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la orden de la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, de fecha 10 de enero de 2013, por la que se hace pública la declaración en el municipio de Granada de una zona de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 10, de 15 de enero de 2013.



SEGUNDO.- El demandante solicita la revocación de la resolución recurrida y expone los siguientes argumentos en apoyo de su pretensión: La zona objeto de aprobación es la declarada Patrimonio de la Humanidad, por la Decisión 18COM XI del Comité del Patrimonio Mundial de la UNESCO (Alhambra, el Generalife y el Albaycín), que cumple el criterio b) del art. 5.4 de la ley 1/2004, de 21 de diciembre , de horarios comerciales, y se establece un periodo de libertad horaria de los establecimientos comerciales que se limita a la Semana Santa y del 2 al 31 de mayo, al celebrarse durante este periodo el 'Día de la Cruz'. Tras exponer la demandante el régimen legal que resulta de aplicación, afirma que las medidas estructurales propuestas tienen por fin último abrir nuevos mercados al sector privado y fomentar el desarrollo de la innovación y de nuevos servicios en sectores críticos para el crecimiento de la productividad y la reducción de costes empresariales. A continuación, transcribe la propuesta del Ayuntamiento de Granada, de fecha 13 de diciembre de 2012, y afirma que la orden impugnada adolece de ausencia de motivación, ilegalidad en la determinación de los periodos temporales de la zona solicitada por el Ayuntamiento, y utilización de fraude de ley al realizar actos que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, de conformidad con el art. 6.4 del CC .

En cuanto a la falta de motivación, la demandante enfatiza la obligación de la Administración autonómica de resolver en congruencia con la solicitud del interesado. A su juicio, este hecho no ha acontecido, toda vez que ni el ámbito territorial ni el temporal propuesto por el municipio han sido aceptados por la Junta de Andalucía, y considera que la motivación aportada es insuficiente. Alega que la situación excepcional y urgente que ha modificado la legislación en esta materia intensifica el deber de motivación de este género de actos discrecionales cuya incidencia en la vida económica de las empresas resulta obvia.

A continuación alega que se ha vulnerado la ley de horarios comerciales, pues aunque el Ayuntamiento de Granada propuso determinados periodos temporales, a juicio de la recurrente, no es una potestad de la Junta de Andalucía en atención a que la orden de la Consejería de Trabajo e Industria, de fecha 13 de agosto de 1996, fue derogada por el RDL 20/2012. En todo caso, el espíritu de la norma es que los periodos en las zonas de gran afluencia turística deban responder a datos objetivos y de interés comercial para los operadores comerciales, empresarios y ciudadanos que se benefician de dicha libertad de apertura. De esta manera, concluye que la limitación estacional que introduce la Orden no solo resulta contraria a lo solicitado por el órgano proponente, sino que es contraria a la regulación contenida en el RDL 20/2012 que pretende la reducción de restricciones, una mayor liberalización de horarios y una mayor apertura comercial el domingos y días festivos.

Finalmente, considera que la orden recurrida se ha dictado en fraude de ley, pues la liberalización de los horarios comerciales contenida en el citado RDL se ve minimizada a través de una disposición que pretende que ese efecto no alcance a los grandes establecimientos comerciales y se limita temporalmente a dos períodos concretos e insuficientes, muy distintos a otros periodos más amplios que han sido aprobados para grandes municipios de la Comunidad de Andalucía.



TERCERO.- La Administración solicita la desestimación de la demanda y expone, en síntesis, los siguientes argumentos: En primer lugar, indica que la declaración de ZGAT solo afecta a los establecimientos que anteriormente no tuvieran libertad horaria ya que, una vez declarada como tal, podrán abrir sin limitación alguna durante los periodos declarados en la ZGAT. Tras analizar la constitucionalidad de la competencia en materia de delimitación de horarios comerciales de la Junta de Andalucía, considera que la regulación contenida en el RDL 20/2012 resulta poco respetuosa con la competencia autonómica, tal y como ha sido delimitada por el Tribunal Constitucional. De esta manera, atendiendo al carácter restrictivo de la competencia autonómica que ya de por sí presenta la nueva regulación, entiende que no son admisibles interpretaciones de igual cuño restrictivo, como es la tesis que sustenta la demanda rectora de autos, que propugna que en esta materia la Administración autonómica, en ejercicio de una suerte de potestad regladas y sin margen a la apreciación discrecional, se ha de limitar a aprobar la propuesta municipal, aunque sea incompleta, inmotivada y extremadamente amplia en cuanto a su ámbito espacial y temporal.

Asimismo, razona que la motivación de la declaración de ZGAT es adecuada y suficiente al objeto de justificar el ejercicio de la decisión discrecional. Invoca el informe favorable a la propuesta autonómica del Consejo Andaluz de Comercio, en el que se indica que la propuesta municipal era excesivamente genérica pues: o no existían o no se exponían suficientemente los vínculos entre la amplia zona propuesta y alguno de los criterios específicos del art. 5.4 de la ley 1/2004 en su redacción dada por el RDL 20/2012. En coherencia, se trasladó al Ayuntamiento la propuesta de declarar ZGAT un subconjunto de la zona que propugnaba la Corporación Local, en concreto, el área de amortiguamiento para la Alhambra, el Generalife y el Albaycín recogida en la Declaración de Patrimonio de la Humanidad por la UNESCO, lo que supone tomar en consideración, en ejercicio razonado y razonable de una potestad discrecional, el criterio consignado en el art. 5.4 b) de la ley 1/2004 .

En lo que concierne al periodo temporal, la propuesta municipal abarca desde el mes de marzo hasta el de noviembre, sin aportar justificación alguna. Por esto, la Dirección General de Turismo, se ajusta al criterio previsto en el art. 5.4 d) de la ley 1/2004 en relación con la celebración de grandes eventos deportivos o culturales de carácter nacional o internacional, e incluye el periodo donde se celebra el día de la Cruz y la Semana Santa.



CUARTO.- El Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, indica en su exposición de motivos que « la recesión que comenzó a experimentar la economía española en el año 2008 y la política económica entonces seguida para hacerla frente llevaron a la acumulación de algunos desequilibrios macroeconómicos insostenibles. En la medida en que estos desequilibrios sean solventados solo parcialmente, es inviable la recuperación de una senda de crecimiento estable en nuestro país. Ello se puso de manifiesto a lo largo de 2011, cuando, tras varios trimestres de leve recuperación, la economía española se mostró intensamente vulnerable al deterioro de la zona euro y volvió a sumergirse en un período recesivo.

Esta recaída reciente de la economía española, aun sin llegar a la gravedad de 2009, está teniendo una gran virulencia y consecuencias graves de destrucción de empleo. Durante los dos primeros trimestres del presente año la actividad económica profundizó su deterioro y las perspectivas para la segunda mitad del año no serán mejores si no se adoptan medidas urgentes. A los desequilibrios pendientes de resolver en la economía española se ha unido en esta ocasión una crisis de confianza de los mercados financieros, a la que no son ajenos distintos problemas institucionales de la zona euro. La consecuencia más inmediata de esta inestabilidad en los mercados ha sido un fuerte endurecimiento de las condiciones de financiación de los agentes privados.

Fundamental en la superación de esta situación será no solamente el diseño de una estrategia de política económica que contenga los elementos adecuados en el presente contexto, sino también su articulación a medio plazo de un modo verosímil y capaz de concitar la credibilidad de los mercados financieros.

Estos dos requisitos implican que dicha estrategia deberá comprender una variedad de políticas con objetivos claros en términos de fechas de puesta en marcha y consecuencias sobre el crecimiento cifradas dentro de un marco macroeconómico coherente y plurianual ».

Respecto de las medidas estructurales, expone que « no son de menor trascendencia. Todas ellas tienen por fin último abrir nuevos mercados al sector privado y fomentar el desarrollo de la innovación y de nuevos servicios en sectores críticos para el crecimiento de la productividad y la reducción de costes empresariales ».

En concreto, en su apartado V explica que « Este real decreto-ley recoge, en su Título V, un conjunto de medidas urgentes de carácter liberalizador en el ámbito de la distribución comercial y de fomento de la actividad en el sector exterior.

En relación con el ámbito de la distribución comercial, se modifica el régimen vigente introduciendo una mayor liberalización de horarios y de apertura comercial en domingos y festivos.

La reducción de restricciones en este ámbito ha sido una recomendación reiterada de organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos . La ampliación de la libertad de horarios tendrá efectos positivos sobre la productividad y la eficiencia en la distribución comercial minorista y los precios y proporcionará a las empresas una nueva variable que permitirá incrementar la competencia efectiva entre los comercios. Asimismo, se incrementan las posibilidades de compra del consumidor y, en consecuencia, sus oportunidades de conciliación de la vida familiar y laboral ».

De esta manera, se modifica el artículo 5 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre , de horarios comerciales, que queda redactado del siguiente modo: « Artículo 5. Establecimientos con régimen especial de horarios.

1. Los establecimientos dedicados principalmente a la venta de pastelería y repostería, pan, platos preparados, prensa, combustibles y carburantes, floristerías y plantas y las denominadas tiendas de conveniencia, así como las instaladas en puntos fronterizos, en estaciones y medios de transporte terrestre, marítimo y aéreo y en zonas de gran afluencia turística, tendrán plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público en todo el territorio nacional.

2. También tendrán plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público en todo el territorio nacional los establecimientos de venta de reducida dimensión distintos de los anteriores, que dispongan de una superficie útil para la exposición y venta al público inferior a 300 metros cuadrados, excluidos los pertenecientes a empresas o grupos de distribución que no tengan la consideración de pequeña y mediana empresa según la legislación vigente.

3. Se entenderá por tiendas de conveniencia aquellas que, con una superficie útil para la exposición y venta al público no superior a 500 metros cuadrados, permanezcan abiertas al público al menos dieciocho horas al día y distribuyan su oferta, en forma similar, entre libros, periódicos y revistas, artículos de alimentación, discos, vídeos, juguetes, regalos y artículos varios.

4. A los efectos de lo establecido en el apartado 1, las Comunidades Autónomas, a propuesta de los Ayuntamientos correspondientes, determinarán las zonas de gran afluencia turística para su respectivo ámbito territorial . Se considerarán zonas de gran afluencia turística, aquellas áreas coincidentes con la totalidad del municipio o parte del mismo en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Existencia de una concentración suficiente, cuantitativa o cualitativamente, de plazasen alojamientos y establecimientos turísticos o bien en el número de segundas residencias respecto a las que constituyen residencia habitual.

b) Que haya sido declarado Patrimonio de la Humanidad o en el que se localice un bien inmueble de interés cultural integrado en el patrimonio histórico artísti co.

c) Que limiten o constituyan áreas de influencia de zonas fronterizas.

d) Celebración de grandes eventos deportivos o culturales de carácter nacional o internacional.

e) Proximidad a áreas portuarias en las que operen cruceros turísticos y registren una afluencia significativa de visitantes.

f) Que constituyan áreas cuyo principal atractivo sea el turismo de compras.

g) Cuando concurran circunstancias especiales que así lo justifiquen.

5. En todo caso, en los municipios con más de 200.000 habitantes que hayan registrado más de 1.000.000 de pernoctaciones en el año inmediatamente anterior o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en el año inmediato anterior más de 400.000 pasajeros, se declarará, al menos, una zona de gran afluencia turística aplicando los criterios previstos en el apartado anterior.

6. Las oficinas de farmacia, así como los estancos, se regirán por su normativa específica, aplicándose en su defecto las disposiciones de esta Ley.

7. Dentro de los límites marcados por la presente Ley, las Comunidades Autónomas podrán regular específicamente los horarios comerciales de los establecimientos dedicados exclusivamente a la venta de productos culturales, así como los que presten servicios de esta naturaleza. » Se trata, como afirman ambas partes, de una potestad discrecional de la Administración, y como tal debe estar suficientemente motivada -ex art. 54 de la ley 30/92 , vigente al momento de dictarse la orden impugnada- con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho.



QUINTO.- Planteado así el debate, la cuestión principal pasa por determinar si la motivación contenida en la orden impugnada supera el canon mínimo de motivación exigible a toda potestad discrecional.

En particular, la orden indica lo siguiente « La Disposición adicional undécima del Real Decreto- Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, establece que en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta norma, las Comunidades Autónomas declararán al menos una zona de gran afluencia turística en los municipios con más de 200.000 habitantes que hayan registrado más de 1.000.000 de pernoctaciones en el año 2011 o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en 2011 más de 400.000 pasajeros. La declaración de zonas de gran afluencia turística se hará teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre , de horarios comerciales.

El Anexo del mencionado Real Decreto-ley determina los municipios de más de 200.000 habitantes, de elevada ocupación hotelera o elevado número de pasajeros en cruceros turísticos, que en Andalucía son: Córdoba, Granada, Málaga y Sevilla, ya que, además de tener una población superior a los 200.000 habitantes, en el año 2011 registraron una ocupación hotelera superior a un millón de personas o un número de pasajeros de cruceros turísticos superior a cuatrocientos mil, a los efectos de declaración de zonas de gran afluencia turística en el año 2012.

La declaración de zona de gran afluencia turística solo afecta a los establecimientos que actualmente no tengan libertad horaria, ya que, una vez declarada como tal, podrán abrir sin limitación alguna durante el período o los períodos declarados en la zona de gran afluencia turística.

La zona objeto de aprobación es la declarada Patrimonio de la Humanidad, por la Decisión 18COM XI del Comité del Patrimonio Mundial de la UNESCO (Alhambra, el Generalife y el Albaycín) que cumple el criterio b) del artículo 5.4.de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre , de horarios comerciales, que determina «Que haya sido declarado Patrimonio de la Humanidad».

Los períodos durante los que tendrán libertad horaria los establecimientos comerciales circunscritos en la zona declarada a tal efecto son: a) Semana Santa, desde el Domingo de Ramos hasta el Sábado Santo ya que ha sido declarada Fiesta de Interés Turístico Internacional mediante Resolución de 7 de octubre de 2009, de la Secretaría de Estado de Turismo, por la que se concede el título de «Fiesta de Interés Turístico Internacional» a la Semana Santa de Granada, cumpliendo el criterio d) del artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, «Celebración de grandes eventos deportivos o culturales de carácter nacional o internacional.» b) Del 2 al 31 de mayo, ya que durante este período se celebra el «Día de la Cruz» o Cruces de Mayo, festividad de gran arraigo y tradición en la capital granadina y que atrae a un elevado número de visitantes cumpliendo el criterio d) del artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, Celebración de grandes eventos deportivos o culturales de carácter nacional o internacional. Durante este mes se produce también un alto grado de ocupación hotelera.

El Consejo Andaluz de Comercio ha sido oído preceptivamente y ha informado favorablemente la zona y los períodos aprobados.

Visto lo anterior y, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.2 de la Orden de 24 de julio de 1996, por la que se regula el procedimiento para la determinación de las zonas que tengan la condición de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales, se hace público que por Orden de esta Consejería de 10 de enero, se declara: Zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales, del municipio de Granada para el año 2013, la zona de amortiguamiento para la Alhambra, el Generalife y el Albaycín, recogida en la Declaración de Patrimonio de la Humanidad por la UNESCO según la Decisión 18COM XI.

Para los siguientes períodos: a) Semana Santa, desde el Domingo de Ramos al Sábado Santo, ambos incluidos, y b) El mes de Mayo, del 2 al 31, ambos incluidos» .

En el expediente administrativo obra el acta de la Comisión de Horarios Comerciales celebrada el día 20 de diciembre de 2012, en la que en relación con el municipio de Granada se indica lo siguiente « la zona de gran afluencia turística propuesta por el Ayuntamiento de Granada [...] No cuenta con un criterio definido.

En la actualidad se encuentra en esta delimitación las siguientes Grandes Superficies Minoristas: el Corte Inglés para todos los meses que solicita y todas las GSM del municipio los primeros domingos de cada uno de los meses que solicita». En relación con la zona propuesta por la Dirección General de Comercio indica que «la zona propuesta por la Dirección General de Comercio, coincide con el área de 'Alhambra, Generalife y Albaycín de Granada' declarada Patrimonio de la Humanidad y su zona de amortiguamiento en su Decisión 08COM IX.A, extendida posteriormente en 1994 mediante Decisión 18COM XI, incluyéndose una zona de amortiguamiento.

Se ha seguido el criterio de declaración de Patrimonio de la Humanidad por la UNESCO, ubicando por ello la ZGAT dentro de la zona delimitada por la UNESCO como Patrimonio de la Humanidad y su zona de amortiguamiento.

En la zona delimitada para la propuesta de Zona de Gran Afluencia Turística de la D. G. de Comercio no se ubica en la actualidad ninguna Gran Superficie Minorista ».

En relación con la delimitación temporal, se indica respecto de los períodos propuestos por el Ayuntamiento « la zona propuesta que solicita para los periodos temporales comprendidos en los meses de marzo, abril, mayo, junio, septiembre, octubre y noviembre, de cada año; se exceptúa de lo anterior el primer domingo de cada uno de estos meses, en que la Zona se ampliará a la totalidad de las vías públicas y plazas de la Ciudad de Granada y no se encuentra especificado el criterio seguido », para analizar a continuación la propuesta de la Dirección General de Comercio. Asimismo, en el expediente obra el acta de la sesión extraordinaria del Consejo Andaluz de Comercio, de 21 de Diciembre de 2012, cuya motivación es prácticamente idéntica a la ya expuesta.

Finalmente, en los folios 71 y siguientes del expediente consta escrito emitido por la Directora General de Comercio en la que se indica lo siguiente « para la elección de la zona propuesta el Ayuntamiento de Granada no indica que se haya basado en algunos de los criterios contenidos en el art. 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre .

La Dirección General de Comercio, entiende que debe existir un vínculo entre la zona propuesta de alguno de los criterios contenidos en el art. 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre . La zona no cumple directamente con ninguno de los requisitos el mencionado art. 5.4. A este respecto hay que indicar que en ningún caso se puede utilizar este supuesto especial de libertad horaria para distorsionar el régimen general de horarios establecido en la legislación vigente, más aún cuando se establece que el primer domingo de cada uno de los meses para los que se solicita la declaración de zona de gran afluencia turística (marzo, abril, mayo, junio, septiembre, octubre y noviembre) se ampliará dicha zona a la totalidad de las vías públicas y plazas de la Ciudad de Granada.

Además se valora de forma negativa el incumplimiento que la Orden de 24 de julio de 1996, por la que se regula el procedimiento para determinar las zonas que tenga la condición de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales, vigente en todo lo que no se oponga a lo establecido en el Real Decreto- ley 20/2012, de 13 de julio, ya que no se han efectuado las audiencias a las organizaciones económicas y sociales y, por lo tanto, no se ha producido consenso alguno.

La Dirección General de Comercio, dado que la Alhambra, el Generalife y el Albaycín de Granada han sido declarados Patrimonio de la Humanidad, por la Decisión 18COM XI del Comité del Patrimonio Mundial de la UNESCO, considera que es relevante el criterio del art. 5.4 b) que determina 'Que haya sido declarado Patrimonio de la Humanidad'.

En cuanto a los períodos propuestos por el Ayuntamiento, éstos comprenden los meses de marzo, abril, mayo, junio, septiembre, octubre y noviembre, de cada año. En la solicitud de propuesta de zona de gran afluencia turística no se encuentra especificado el criterio seguido.

La Dirección General de Comercio estima que los períodos durante los que tendrán libertad horaria los establecimientos comerciales circunscritos en la zona declarada a tal efecto deben ser [...]» y se indican los periodos anteriormente referidos.

En conclusión, se razona que la declaración de ZGAT debe estar necesariamente supeditada a alguno de los criterios dispuestos en el art. 5.4 de la ley 1/2004 , en su nueva redacción otorgada por el citado RDL 20/2012; y mientras que el Ayuntamiento de Granada no ha definido el criterio seguido para la delimitación temporal y territorial que propone, la Administración ha observado los parámetros que se describen en el art. 5.4 b ) y d ), en relación con una zona que haya sido declarada Patrimonio de la Humanidad - ámbito territorial- y la celebración de grandes eventos culturales de carácter nacional o internacional -ámbito temporal- que vincula a la Semana Santa y el Día de la Cruz, que extiende del 2 al 31 de mayo, ambos incluidos.

Partiendo de tal motivación, no solo referida a la orden recurrida sino al informe de 21 de diciembre de 2012, que cita expresamente, debemos concluir que la disposición impugnada expresa las razones de hecho y de derecho que conducen a la decisión adoptada, de manera que no puede afirmarse que responda a motivos caprichosos o arbitrarios, y ha permitido a los interesados tener perfecto conocimiento de los fundamentos que la justifican.

En apoyo de lo expuesto conviene citar la STS de 1-4-2016, rec. 835/2014 , por la que se revocó la sentencia del TSJ Andalucía (Sevilla) Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 1ª, S 4-2-2014, rec.

246/2013 , que analiza la misma orden -referida a Sevilla- y revoca la sentencia que anuló dicha disposición en atención a los siguientes argumentos « Es cierto que para la determinación de zonas de influencia turística la Comunidad Autónoma no goza de absoluta libertad, porque está obligada, según dispone la Disposición Adicional Undécima de dicha norma, a declarar al menos una zona de gran afluencia turística en los municipios en los que concurran determinadas circunstancias (municipios con más de 200.000 habitantes que hayanregistrado más de 1.000.000 de pernoctaciones en el año 2011 o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en 2011 más de 400.000 pasajeros). Y en segundo lugar porque la declaración de zonas de gran afluencia turística debe hacerse teniendo en cuenta los criterios establecidos en el art. 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre .

Y si bien, dicha decisión se realiza 'a propuesta de los Ayuntamientos correspondientes' esta propuesta no es vinculante, pues siembre que la Comunidad Autónoma se sujete a las previsiones contenidas por la normativa estatal antes citada goza de libertad para delimitar estas zonas que estarán sujetas a un régimen excepcional de libertad de horario, como excepción a la normativa autonómica general referida a los horarios comerciales.

En este caso, la Comunidad Autónoma frente a la propuesta realizada por el Ayuntamiento de Sevilla, que proponía delimitar como zona de afluencia turística toda la zona intramuros de la ciudad circundada por la ronda histórica, y por un periodo de tiempo muy amplio (desde el mes de noviembre hasta finales de abril o hasta final de la feria de abril si incluyera algún día de mayo), la Junta restringió esta propuesta en su ámbito espacial y temporal.

La sentencia reconoce la competencia de la Junta para delimitar estas zonas y su ámbito temporal sin estar vinculada por la propuesta del Ayuntamiento respectivo, pero afirma que si la Junta quiere separarse de la propuesta efectuada debe motivar las razones de su decisión y no lo ha hecho. Y al mismo tiempo afirma que la resolución de la Junta no ha observado los criterios fijados por el artículo 5.4 de la ley 1/2004 por cuanto en la propuesta inicial se especificaron una relación de hostales, pensiones y hoteles en el centro histórico que permitía aprecia una concentración suficientemente cuantitativa y cualitativamente de plazas de alojamiento y diversos inmuebles integrados en el patrimonio histórico artístico.

Lo cierto es que la justificación de su decisión ya se expuso en el escrito de 21 de diciembre de 2012 del que se dio traslado a las partes para alegaciones, y que constituye una motivación por remisión a los informes técnicos obrantes en el expediente. En dicho informe se afirmaba que la zona propuesta por el Ayuntamiento de Sevilla comprende todo el casco histórico, pero la Junta entendía que debe existir un vínculo entre la zona propuesta y algunos de los criterios específicos mencionados en el artículos 5.4 de la Ley 1/2004 y que no puede utilizarse este supuesto especial para distorsionar el régimen general de horarios establecido en la legislación vigente, por lo que lo concreta en un área mucho más reducida del municipio de Sevilla referida al área de la 'Catedral, el Alcázar y el Archivo de Indias', que fue declarada por la UNESCO Patrimonio de la Humanidad en 1987. Y por lo que respecta al periodo temporal consideró que el periodo propuesto por el Ayuntamiento era excesivamente amplio (desde el mes de noviembre hasta finales de abril o, en su caso, hasta el final de la feria de abril si incluyera algún día del mes de mayo) proponiendo un periodo mucho más restringido que comprendería el periodo de semana santa y el mes de abril (coincidente con la feria de abril de Sevilla) y ello por entender que tanto en razón con la zona espacial como temporal delimitada existía una conexión con los criterios fijados en el artículo 5.4 de la ley 1/2004 .

A la vista de estas consideraciones no puede sostenerse que la resolución dictada por Dirección General de Comercio careciese de motivación necesaria ni que se apartase, en el legítimo ejercicio de su competencia para delimitar la zona de gran influencia turística, de los criterios contenidos en la normativa estatal de referencia, por lo que no existen razones para anularla.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de casación y desestimando el recurso interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) confirmar la resolución de 10 de enero de 2013 de la Dirección General de Comercio que fue impugnada en la instancia ».

Finalmente, respecto de la supuesta vulneración de la ley de horarios comerciales, el RDL 20/2012 define con claridad una potestad discrecional y en su estricto ejercicio resulta perfectamente viable la delimitación temporal que la orden contempla, por lo que no se aprecia ningún tipo de actuación contraria al ordenamiento jurídico; y por idénticas razones no se considera que exista ningún tipo de fraude de ley -que en la demanda se define en idénticos términos a la 'desviación de poder'- pues el hecho de que el periodo temporal establecido sea insuficiente para la recurrente o inferior al de otros municipios no conlleva necesariamente su ilicitud, sobre todo cuando se ha incorporado una motivación suficiente para dicha delimitación, como ya hemos razonado.

Por cuanto antecede, el motivo será rechazado.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA , procede imponer a la parte actora el abono de las costas procesales, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.500 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso contencioso-administrativo presentado por la representación legal de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución frente a la orden de la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, de fecha 10 de enero de 2013, por la que se hace pública la declaración en el municipio de Granada de una zona de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 10, de 15 de enero de 2013.

Se condena a la actora al abono de las costas procesales, con el límite indicado en el último fundamento derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia , de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA .

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024051814, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.