Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2477/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2169/2018 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2477/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 2ª
RECURSO DE APELACION Nº 2169/2.018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SANCHEZ VALLEJO
_________________________________________
En Málaga, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente
Sentencia en el recurso de apelación número 2169/2.018, interpuesto por DON Plácido , representado por el
Procurador Sr. González Fernández y asistido por la Abogada Sra. Criado de la Poza, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Melilla y como parte apelada LA DELEGACIÓN
DE GOBIERNO EN MELILLA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELÉN SANCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación del mencionado apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 3 de Melilla recurso contencioso- administrativo contra la desestimación del recurso de alzada contra la resolución de la Delegación de Gobierno en Melilla, de fecha 7 de octubre de 2.016, que acuerda la devolución del recurrente, registrándose el recurso con el número 115/2017.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia por la que desestimó el recurso interpuesto.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 2169/2.018.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo al entender que se ha seguido el procedimiento legalmente previsto, por haber entrado ilegalmente en territorio español.

La parte actora solicitó el dictado de Sentencia que revoque la resolución administrativa combatida, por la que se acuerda la devolución del recurrente. Considera que obvia la aplicación al caso de los principios que rigen en el procedimiento administrativo sancionador y los trámites preceptivos que han de garantizar la defensa del expedientado. Que a su vez vulnera el pronunciamiento sobre la legalidad de la devolución; al no cumplir el tipo infractor, porque el recurrente no fue interceptado cuando pretendía entrar irregularmente en España, sino cuando el mismo se presentó voluntariamente en la Jefatura Superior de Policía, que no está situada en las proximidades de la frontera; no habiéndose acreditado el tiempo que el recurrente lleva en España.

La Abogacía del Estado, se remite a la Sentencia apelada por resultar ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Partimos de la base que la resolución administrativa precitada acuerda la devolución -a su país de procedencia- de dicho extranjero recurrente, por aplicación del art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en conexión con el art.

58.7 in fine de la mencionada Ley Orgánica. El indicado art. 58.3.b) dispone que 'no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

Pues bien, el recurso no puede ser estimado pues constan suficientemente las razones por las que se acuerda la devolución, en cumplimiento del art. 58 -3.b) de la L.O. 4/2000, puesto que el recurrente entró ilegalmente en territorio español, que es presupuesto de la determinación adoptada.

Aparte de lo anterior, la restante argumentación del recurso procesal peca de incoherencia o desviación, al tener sentido sólo en relación con la expulsión, que no es el objeto (sino la devolución) del proceso resuelto mediante la sentencia recurrida.

Ha de tenerse claro, en cuanto a la devolución, que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado.

De otro lado, tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos.

Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.

De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E ., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab , de 21 de junio de 1988 , Moustaquim , de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre .

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.3 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992, con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes. Y en consecuencia, en cuanto a la acreditación del tiempo que el recurrente llevaba en España, precisar que es rechazable el planteamiento de la apelante que pretende imponer a la Administración la carga de la prueba, más allá de las manifestaciones del interesado, cuando esto es virtualmente imposible, resultando a las claras la obligación de cualquier nacional que viaja a otro Estado de servirse para ello de los documentos de viaje válidamente expedidos por las autoridades del país de origen, de manera que la facilidad probatoria pesa del lado del extranjero indocumentado en cualquier caso. No disfruta el extranjero sujeto a un expediente de devolución de ninguna presunción a su favor, ni tampoco la presunción de inocencia le apara, pues como se expresa en la sentencia recurrida, y como ya se ha dicho insistentemente por esta Sala, no estamos en el marco de un procedimiento sancionador en el que sean de aplicación los principios propios del derecho administrativo sancionador entre ellos en consagrado en el art. 137 LRJAP y PAC, en este sentido es muy explicita la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 17/2013, de 31 enero, que sostiene la naturaleza no sancionadora de la medida de devolución a la que se asigna la naturaleza de medida de ejecución administrativa de las políticas migratorias y de control de fronteras, rechazando en consecuencia la posibilidad de aplicar de forma mimética los principios que son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador. Por tanto, debe tenerse en cuenta la presunción de validez del acto administrativo; sin que la parte actora haya presentado prueba en contrario a fin de desvirtuar tales extremos.

En cuanto a la vulneración del principio de legalidad, indicar que disponiendo con carácter general el artículo 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que 'No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: ... b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país', el artículo 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 viene a reputar incluidos, a los efectos de la devolución que autoriza el indicado precepto legal, a 'los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones' sin ulteriores precisiones de tipo geográfico o temporal, lo cual ha sido interpretado por el Tribunal Supremo -bajo la anterior regulación reglamentaria, que contenía idéntica previsión [ artículo 157.1.b) del Real Decreto 2393/2004]- en el sentido de ser procedente la devolución y no la expulsión cuando no han transcurrido más de tres meses desde que tuvo lugar la entrada en territorio español.

En efecto, como argumenta la STS 22 diciembre 2005 (recurso 3743/2002) 'La Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, define en su artículo 30.1 la situación de estancia de los extranjeros, y lo mismo después de las últimas reformas de dicha Ley llevadas a cabo por Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, y 14/2003, de 20 de noviembre, como la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a noventa días.

Transcurrido dicho tiempo, es indispensable, para que el extranjero pueda permanecer en España, que obtenga una prórroga de estancia o un permiso de residencia, según dispone el apartado 2 del mismo artículo 30 de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España.

El artículo 25 de la propia Ley establece los requisitos para la entrada en territorio español, entre los que su apartado 2 exige un visado salvo que se establezca lo contrario en tratados internacionales suscritos por España o en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.

En este caso el sancionado con la expulsión, carecía de visado, de manera que, al no estar eximido de este documento por tratado o norma alguna, hay que entender que había entrado irregularmente en España, si bien, como hemos expresado, no había sobrepasado su estancia en territorio español los noventa días.

El precepto contenido en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, aplicado al recurrente por la resolución administrativa declarada ajustada a derecho por la sentencia recurrida, califica de infracción grave: 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Si analizamos detenidamente dicho precepto, se observa que en él se alude al hecho de encontrarse irregularmente en territorio español pero en concretas o determinadas circunstancias, a saber: Primero: por no haber obtenido la prórroga de estancia. Segundo: por carecer de autorización de residencia. Tercero: por tener caducada más de tres meses la mencionada autorización de residencia y siempre que el interesado no hubiese solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

No contempla, pues, la definición del artículo 53 a) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España el hecho de encontrarse el extranjero en territorio español por haber entrado ilegalmente en él salvo que su estancia en dicho territorio se hubiese prolongado más de noventa días, pues, en el caso de permanecer más de noventa días sin haber obtenido prórroga de estancia o sin autorización de residencia, tal conducta se tipifica como infracción grave en el precepto que comentamos.

En definitiva, la conducta del recurrente por haber entrado ilegalmente en territorio español y encontrarse en él irregularmente sin haber sobrepasado los noventa días, a que se refiere el apartado 1 del artículo 30 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, no está calificada de infracción grave en el mencionado artículo 53.a de la propia Ley, sin que sea posible una interpretación extensiva de este precepto al venir proscrita por los artículos 25.1 de la Constitución 129 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ni que decir tiene que si la conducta del recurrente no está tipificada en el artículo 53 a) de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España no puede ser castigada con las sanciones previstas en los artículos 55, 57y 58.1 de la misma Ley' por lo que, en definitiva, reputa el Alto Tribunal en la Sentencia citada que la medida a aplicar en tal clase de supuestos no es otra que la devolución, en aplicación concordada de lo dispuesto por los artículos 30, 53 a) y 58.2 de la propia Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Esta interpretación jurisprudencial ha sido reiterada en posteriores sentencias y, así, la STS 14 febrero 2008 (recurso 2107/2004) argumenta al respecto, con cita de las SSTS 28 febrero, 27 septiembre y 18 octubre 2007 ( recursos 9490/2003, 1830/2004 y 2298/200), que 'la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00, modificada por la L.O. 8/00, y, en particular, no lo está en el artículo 53.a)', que 'se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia (artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00)', de forma que 'En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero(...), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las YO. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de Julio'.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo y confirmar la resolución judicial recurrida.



TERCERO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el recurso de apelación; y visto el resultado adverso para la parte apelante, procede condenar a su pago a la misma.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Melilla, en los autos antes mencionados, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en la presente apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación y notifíquese a las partes.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación a preparar con escrito ante esta Sala, en el plazo de 30 días a contar desde la notificación de esta resolución, en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-