Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 248/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 655/2016 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
Sección 4.ª
RECURSO DE APELACIÓN N.º 655/2016
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
D. Javier Rodríguez Moral
D. Heriberto Asencio Cantisan
D. José Ángel Vázquez García
D. Eduardo Hinojosa Martínez
En Sevilla, a 7 de marzo de 2018
Vistos por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al rollo de apelación nº 655/2016 interpuesto por
D. Anton contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº Cinco de Sevilla de 11 de mayo
de 2016 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 238/14 . Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO
DE UTRERA representado y asistido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos . Ha sido ponente el Iltmo. Sr.
D. Javier Rodríguez Moral.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el indicado recurrente se formuló recurso de apelación, en tiempo y forma, contra la sentencia del interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Cinco de Sevilla dictada en el recurso contencioso administrativo nº 238/14 .



SEGUNDO. - La votación y fallo del presente recurso ha tenido lugar el día 5 de marzo de 2018 .

Fundamentos

PRIMERO.- Es necesario recordar cuál es el objeto del recurso contencioso-administrativo desestimado por la sentencia apelada: el Decreto del Alcalde- Presidente de la Corporación Local de Utrera, dado en fecha 8 de mayo de 2014, desestimando la reposición formulada contra anterior acuerdo de la Junta de Gobierno, de 6 de marzo de 20, que dispuso la resolución de la concesión de la explotación del quiosco-bar municipal ubicado en Paseo de Consolación s/n (junto al campo de fútbol municipal San Juan Bosco), denominado Bar Consolación el Espeto de Málaga, concedida a Anton .

En cuanto a los fundamentos del acuerdo recurrido, coinciden con los expuestos en el informe suscrito por la Letrada municipal, dando cuenta, primero, de que independientemente de que el expediente hubiere sido incoado por incumplimiento de las obligaciones del concesionario, en cualquier caso, a la fecha de iniciación, había expirado la concesión que habilitaba al recurrente para la explotación del quiosco, por vencimiento del plazo de diez años señalado en el título otorgado por Decreto de 6 de septiembre de 1988, lo que reconducía la resolución del título concesional a un supuesto de recuperación de un bien disfrutado sobrevenidamente en precario.

Si se citan estos antecedentes, es para encuadrar en sus justos términos el motivo de impugnación de la sentencia recurrida que, partiendo de la naturaleza sancionadora del procedimiento administrativo al que puso fin el Decreto recurrido, denuncia la incongruencia cometida por la sentencia, al pasar por alto, sin pronunciarse sobre la misma, la infracción del principio imparcialidad por omisión de la garantía de conocimiento del instructor del expediente sancionador establecida en el artículo 135 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en estos términos literales: ' Los procedimientos sancionadores garantizarán al presunto responsable los siguientes derechos: A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal competencia.' El motivo de impugnación de la sentencia recurrida descansa sobre la falsa premisa de que la recuperación de un bien de la Administración local supone el ejercicio de la potestad sancionadora. La ocupación de la vía pública con el fin de instalar un establecimiento mercantil representa un supuesto de uso especial o privativo del dominio público cuya regulación debe buscarse en la legislación sobre patrimonio de las Administraciones Públicas (Ley 33/2003, de 3 de noviembre) o en la profusa regulación, de origen estatal (empezando por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y siguiendo por el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales) o autonómico (en este caso la Ley 7/1999, de 29 de septiembre) en materia de bienes de las Entidades Locales, de acuerdo con una larga tradición legal, como se pone de manifiesto en las sentencias del Tribunal Supremo ( STS 3397/1993 y 14586/1993, de 26 de mayo ) que cita el Decreto de Alcaldía recurrido (f. 92 expediente), por transcripción del informe jurídico recabado.

Si en el expediente tramitado por el Ayuntamiento demandado ninguno de los funcionarios o autoridades que han intervenido lo ha hecho a título de instructor, es porque su designación como tal resultaba sencillamente innecesaria.



SEGUNDO.- Aun en la mejor hipótesis para el recurrente, es decir, si a diferencia de la sentencia recurrida (que se limita a exponer la improcedencia de fundamentar el recurso desestimado en el incumplimiento del deber de abstención que incumbía a una funcionaria interviniente en el expediente, por tratarse de una cuestión no planteada en vía administrativa), el Tribunal examina esta cuestión, y acepta que una funcionaria municipal que intervinó en varias tramites tuvo y tiene un vinculo afectivo con el Abogado del cesionario del quiosco (contra el que el actor entabló un pleito civil), este examen no conlleva la obligación de dictar un pronunciamiento anulatorio.

En efecto, debe recordarse que la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común vigente al tiempo del expediente puntualizó las consecuencias de infringir el deber de abstención, estableciendo en su artículo 28. 2 la regla general de que ' La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido '.

En definitiva, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 5705) si la indebida intervención no ha tenido una influencia decisiva, se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos, y la presunción de validez que a los mismos confiere el art. 57. 1 de la Ley 30/1992 , asumiendo la jurisprudencia anterior, que de forma pacífica y reiterada, se había pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia substancial ( STS 6 de diciembre de 1985 , RJ 1985,6381 y 4 de mayo de 1990 RJ 1990,3799 entre otras muchas).

Sabemos por el expediente que el nombre de la funcionaria en cuestión aparece en diversos documentos, si bien en su condición de Técnico de Gestión de Contratación y Patrimonio el acto más significativo que rubrica, es el informe propuesta (f. 109) justificante de la devolución al cesionario del quiosco del canon estipulado, por haber sido lanzado del inmueble municipal sin posibilidad de explotarlo.

Más allá de este dato, no consta su intervención en el proceso de formación del acuerdo de resolución del recurrente, y si añadimos que la voluntad decisoria emana de dos órganos de la Corporación, la Junta de Gobierno y la Alcaldía, que resuelven a la vista de un dictamen elaborado por la Letrada Municipal (f. 87 y siguientes) no exige gran esfuerzo concluir que el criterio de la recusada no tuvo influencia real en la adopción de la decisión recurrida.



TERCERO.- La denuncia sobre la supuesta aplicación retroactiva de la legislación sobre bienes locales debe desestimarse empezando por reiterar que no estamos en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora.

Por si fuera poco, no es cierto que se hay incumplido la Disposición Transitoria 2º de la Ley 7/1999, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía , que se limita a establecer una simple norma de Derecho transitorio, a fin de delimitar la legislación aplicable a los expedientes iniciados conforme a la legislación anterior, excepcionando la regla tempus regit actum, según la cual los procedimientos y los actos en que se descomponen se rigen por la ley vigente en el momento en que se tramitan. Es claro que no debe confundirse el procedimiento con la legislación de fondo aplicable, y de hecho la Administración demanda no incurre en tal confusión. Por si fuera poco, si nos atenemos a un plano estrictamente sustantivo tenemos que: 1º la parte actora no niega expresamente que la legislación vigente al tiempo de serle otorgada la concesión contemplaba la cesión inconsentida del quiosco como causa de resolución 2º no niega la expiración del título concesional por vencimiento del plazo legal, ni niega su condición de precarista, situación que bajo el imperio de la legislación en vigor en 1988 (otorgamiento de la concesión) o en 2014 (iniciación del expediente) autorizan la recuperación por la Administración local de los bienes ocupados. Dicho de otro modo, no estamos ante un verdadero supuesto de aplicación retroactiva de normas más desfavorables.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.2. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer a la parte apelante que ha visto su recurso totalmente desestimado el pago de las costas procesales causadas a las partes contrarias, hasta un máximo de 700 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación 655/2016 interpuesto por D. Anton contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº Cinco de Sevilla de 11 de mayo de 2016 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 238/14 .

Con imposición a la parte apelante del pago de las costas causadas, hasta un máximo de 700 € por todos los conceptos.

Con casación, en los términos previstos en la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos