Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 248/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 57/2015 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Sección: ANT
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000057/2015
NIG: 3501645320140000637
Materia: Subvenciones
Resolución:Sentencia 000248/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000107/2014-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: CONSORCIO INSULAR DE AGUAS DE LANZAROTE; Procurador: MARIA SONIA
ORTEGA JIMENEZ
Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE INDUSTRIA Y ENERGÍA
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D./Dª. OSCAR BOSCH BENITEZ
D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de Octubre de 2018.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección
Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso
Contencioso-Administrativo número 0000057/2015, interpuesto por el CONSORCIO INSULAR DE AGUAS
DE LANZAROTE, representado el Procurador de los Tribunales Dña. MARIA SONIA ORTEGA JIMENEZ y
dirigido por el Abogado D. IGNACIO CALATAYUD PRATS, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE INDUSTRIA

Y ENERGÍA, habiendo comparecido, en su representación y defensa el Letrado del Servicio Jurídico del
Gobierno de Canarias, versando sobre Subvenciones. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dña.
ANTONIO DORESTE ARMAS, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base
en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso el recurso de reposición notificado el 31/1/2014 contra la resolución número 993 de 31/7/2013 declarando la obligación de reintegro de subvención (Expediente AH346/09).



SEGUNDO.- La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.



TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.



CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó en 180.000 euros Siendo ponente la Excmo. Sr. D.ANTONIO DORESTE ARMAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Pende ante esta Sala, -tras la declaracion firme de competencia objetiva de la misma ( art.

10.1.1de la Ley 29/98 ) generada por Auto de 24-3-15- recurso contencioso-adminsitrativo interpuesto por una Administración Pública, de naturaleza instrumental (el Consorcio de Aguas de Lanzarote) contra sendas Resoluciones de otra Administración Pública (ahora de naturaleza clásica o territorial, la de la Administración Pùblica de la Comunidad Autónoma de Canarias), en relacion al reintegro de una subvención otorgada por ésta a aquélla. Se recurren dos actos íntimamente relacionados: el de reintegro del anticipo de la subvención (se abonó la mitad) y el de extinción del derecho a la subvención, actos que pueden ser considerados unitariamente tanto desde la perspectiva argumental sustantiva como desde la óptica procesal (acumulación).

El sustrato fáctico del recurso es pacífico, -salvo detalles que se verán seguidamente- y se resume indicando que la Comunidad Autónoma (a través de la Dirección General de Industria de su Gobierno) concedió, por su órgano administrativo Viceconsejería de Industria y merced a lo dispuesto en su Orden de 15-12-10, una subvención de 180.504 euros, con destino a la adquisición de nuevas membranas de ósmosis inversa para una planta de desalacion de agua marina, siendo de destacar que, tras una prórroga, el vencimiento del plazo para la adquisición de dicho material fue incumplido, pues expiraba el 3 de Mayo de 2.011 y las membranas fueron adquiridas el 9 de Agosto de dicho año.

La Administración recurrente reconoce tal demora, pero lo justifica en que, precisamente por su condición de Administración Pùblica, tuvo que adquirir el material mediante concurso (sujeto a los trámites de la Ley de Contratos de las Administraciones Pùblicas, entonces vigente) y que tal concurso fue suspendido automáticamente por virtud de la interposición de recurso especial, con lo que se demoró la resolucion del concurso.

La posición procesal de la recurrente, expresada en el suplico (en este caso, más bien el -solicito-, dado el término exacto utilizado) es la habitual de declaracion de nulidad íntegra de las resoluciones impugnadas) pero materialmente, se conforma con la declaración de nulidad parcial, dado que la única argumentacion alzada hace referencia a la minoracion proporcional de la cuantía de la subvención.



SEGUNDO.- En efecto, la fundamentacion jurìdica de la posición de la Administración Pùblica demandante reside en lo siguiente: 1.- De un lado, en que las propias Resoluciones objeto de recurso indican que en el apartado e de la Base 17 de las reguladoras de esta subvención (Orden de la Consejería demandada de data 10-11-10) se establecía que -en caso de incumplimiento parcial, la cantidad a reintegrar será un porcentaje de lo percibido equivalente al porcentaje de incumplimiento-. El cimiento normativo para la morigeración de esta exigencia de reintegro se encuentra en la previsión de los arts. 37 y 38 de la Ley 38/03 , reguladora del régimen jurìdico de las subvenciones públicas.

De entrada, razona esta Sala -ante el silencio de las partes- que deberá declararse si el retraso en el cumplimiento de la obligación impuesta constituye un incumplimiento (o, si se quiere, cumplimiento) parcial y no total, es decir, si la mora en el cumplimiento de las obligaciones supone o no cumplimiento (o incumplimiento, a estos efectos, dá igual) parcial.

Esta tarea de calificación jurìdica ha de hacerse extramuros del Derecho Administrativo, que, en esta materia, carece de regulación propia, debiendo acudirse a las reglas de Derecho Común, concretamente a la normativa iusprivatista general reguladora de las obligaciones (en sentido puro civil, es decir, a las obligaciones nacidas de relaciones contractuales), aplicación que conlleva a la regulación general del Código Civil (al no existir normas civiles o mercantiles especiales en esta materia). Específicamente, se trata de aplicar la normativa contenida en los arts. 1.100 y, en segundo lugar, 1.101 y 1.108 del Còdigo Civil , dedicados, el primero -que es el que aquí es relevante- a definir la mora (demora, retraso en el pago) y los otros dos a fijar la existencia de responsabilidad y los efectos de ésta, cuando no están específicamente pactados, cuestión aquí secundaria, pues los efectos los regula la citada Base 17-E, cuya exégesis se está acometiendo por este Tribunal.

Que la mora es un incumplimiento parcial es algo indiscutido en la doctrina científica, pues cualquier manual de Derecho Civil la ubica así en su estudio sistemático de las obligaciones; se trata de cumplimiento, pero tardío, de la obligación. Tal posición doctrinal se encuentra respaldada por nutrida jurisprudencia civil, destacando las STS (Sala I, naturalmente) de 8-9-66 , por citar una de las clásicas.

Por tanto, el hecho -pacifico- sobre el que gravita la presente 'litis', (el retraso en el cumplimiento de la obligación de adquisición de las membranas de ósmosis inversa para la cual se destinaba la subvención) encaja dentro de la previsión de incumplimiento parcial de la Base 17 E.

Pero podría plantearse por este Tribunal (ya que, al igual que en la fundamentacion de la mora, tampoco lo hace la recurrente, ni, obviamente, la parte procesal adversa) que no se trata de incumplimiento parcial, y, por tanto, no concurriría mora, sino imposibilidad de cumplimiento de la obligación y ello merced a la operatividad de una de las instituciones exoneratorias de responsabilidad obligacional, cual es la -vis maior-; en tal posibilidad, no habría sido aventurado sostener, de los hechos indicados, que la Administración recurrente, el Consorcio de Aguas, se encontraba imposibilitada de cumplir la obligación de adquisición, puesto que, por disposicion legal (la entonces vigente Ley de Contratos del Sector Pùblico, Ley 34/10 de modificacion de las Leyes 30 y 31/07) el proceso de compra debió realizarse por la tramitación del correspondiente concurso y siendo disposicion legal también que la impugnación de éste conlleva automáticamente la suspensión de la adjudicacion del concurso en tanto que se resuelva por el órgano administrativo competente (el mal llamado -tribunal- de contratos), y teniendo en cuenta los plazos procedimentales que gobiernan el proceso de impugnación administrativa (y careciendo esa Administración de todo poder efectivo sobre ese órgano para agilizar la decisión) podría encontrarse en la situación de fuerza mayor (o, bien caso fortuito, al no distinguirse en el art. 1.105 del Código Civil , y SSTS,I, de 8-7-88 y 7-2-90 , distinguiéndose doctrinalmente el segundo por la nota de imprevisibilidad y el primero por la inevitabilidad) motivada por un acontecimiento ajeno a la voluntad del incumplidor ( STS,I, 21-11-89 ), en cuyo caso cabría afirmar que ha actuado con la diligencia exigible -ad hoc- (art. 1.104 CCiv. y STS, I, de 25-1-85 ) y esa situación no sólo excluiría la responsabilidad en el cumplimiento (parcial o total) de la obligación, ex art. 1.105 CCiv. citado, sino que específicamente excluiría la mora, que requiere que el retraso sea culpable ( STS,I, 18-6-84 , o entre los pronunciamientos señeros, la STS, I, de 23-10-57 ) con lo que, en principio, cabría incluso apreciar la concurrencia de la citada fuerza mayor ( SSTS, I, 9-6 y 12-2-86 ).

Ahora bien, esta posibilidad debe ser excluída, sobre la base del hecho puesto de relieve por la representación procesal letrada de la Administración Autonómica en su escrito de contestación al recurso, hecho que consistió en que el Consorcio se retrasó en un trámite previo, pues desde el 19-10-10 manifestó su voluntad de aceptacion de la subvencion, pero no convocó el concurso hasta el 18-4-11, con lo que cabe achacarle cierta falta de diligencia en la tramitación del mismo (tardó seis meses en convocar el concurso), lo que excluye la concurrencia de causa exoneratoria de la responsabilidad por incumplimiento (art. 1.105 CCiv.) encajando, así, en la mora (art. 1.100 del CCiv.).

2.- En segundo término, la solicitud de minoración de la responsabilidad por el retraso cuenta también con apoyo dentro del -ager- administrativista puro, tanto normativo (el citado art. 37.2 de la Ley 38/2013) como jurisprudencial.

En esta línea, las SSTS 21-3-07 , 6-6-07 y la más reciente de 8-4-13 razonan en pro de la morigeración de la responsabilidad, indicando que procede cuando -el cumplimiento por el beneficiario se aproxime de modo significativo al cumplimiento total....y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfaccion de sus compromisos- (texto del precepto citado) siendo aún más diáfana la citada doctrina jurisprudencial, que concreta esta - aproximación al cumplimiento- a la concreta mora. Recogiendo esta doctrina, cabe citar la SAN, Secc. 4ª de 8-10-08 , que abunda en tal línea.

Por tanto, ha lugar a la declaracion de que hubo actividad tendente al cumplimiento por parte del Consorcio recurrente, lo que ha de conllevar una dulcificacion de las consecuencias de la tardanza o mora en tal cumplimiento.



TERCERO.- Queda, para la Sala la tarea de cuantificar esa minoración (que tampoco aborda la recurrente al solicitar, cómodamente, la nulidad total de las resoluciones en vez de plantear subsidiariamente esa minoracion, a pesar de que toda la argumentacion de su demanda se limita a ello), es decir, queda a la Sala fijar la -proporcionalidad- a la que se refiere la Ley citada y la jurisprudencia que la glosa.

A tal fin, en pro de una reduccion deberán valorarse dos aspectos: 1.- La duración del retraso: éste fue sólo de 5 meses, pues la adjudicación del concurso para la adquisición del material (las membranas osmóticas) se hizo el 9-8-11, dentro del plazo justificativo, y la ejecución definitiva, tras el levantamiento de la suspensión obligada por la impugnación de la resolucion de adjudicación, tuvo lugar el 13-1-12.

2.- La causa justificativa de tal mora: ya en los pàrrafos finales del apartado 1 del precedente Fundamento Jurídico II, esta Sala, al abordar la posibilidad de concurrencia de causa exoneratoria de la responsabilidad por incumplimiento (aplicación del art. 1.105, bien por -vis maior- o bien por caso fortuito, según hubiera prevalecido la inevitabilidad o la imprevisibilidad) indicó que el retraso de debió al cumplimiento de la normativa reguladora del sistema de contratación pùblica, inevitable para el Consorcio recurrente, como Administración Pùblica (instrumental) que es, y la automática (-ope legis-) suspensión del acto de adjudicación del concurso en tanto se resuolvía administrativamente la impugnación, elementos todos ellos en lo que no opera la voluntad del Consorcio, como Administración Pública convocante del concurso.

Ahora bien, como elemento fáctico que opera de forma contraria también habrá que considerar el relativo retraso que tuvo el Consorcio en la convocatoria del concurso para la adquisición del material objeto de la subvención, según antes se razonó.

Con la operatividad de ambos elementos (1 y 2 anteriores) y pese a la relativa compensación de culpa expuesta en el anterior apartado, la minoracion de la responsabilidad debe ser de alto grado, optando este Tribunal en fijar, prudencialmente, la proporción del 95 % de la subvención, o lo que es lo mismo, reducir el efecto del retraso al 5 %.

Ha lugar, por tanto, a estimar parcialmente el recurso, y a declarar la nulidad parcial de las Resoluciones objeto del recurso, en el sentido de declarar que la minoración de la subvención debe limitarse al 5% (9.027 euros) de la cantidad total de la misma (180.504 euros) lo que arrastra declarar el derecho a la percepción del 95 % restante que, salvo error numérico en la cuenta aritmética, será de 171.513 euros.



CUARTO.- Conforme con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/98 , adjetiva especial de este orden jurisdiccional, no procede imponer costas procesales, al haberse estimado parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, parcialmente, el recurso, y debemos declarar y declaramos la nulidad parcial de las Resoluciones objeto del citado recurso, en el sentido de declarar que la minoración de la subvención debe limitarse al 5% (9.027 euros) de la cantidad total de la misma (180.504 euros) lo que arrastra declarar el derecho a la percepción del 95 % restante que, salvo error numérico en la cuenta aritmética, será de 171.513 euros. Sin costas.

Notifíquese con indicación de que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 86 y ss. de la LJCA , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso, siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta dias, contados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del art.89-2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as anotados al margen, componentes de este Tribunal; doy fe.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de octubre de 2.018.