Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 248/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 321/2015 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 321/2015
Partes: Ángel Daniel C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 248
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 321/2015,
interpuesto por D. Ángel Daniel , representado por el Procurador D. LEOPOLDO RODES MENENDEZ, contra
TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA EMILIA GIMENEZ YUSTE, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. LEOPOLDO RODES MENENDEZ, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 20 de noviembre de 2014, dictada en la reclamación económico- administrativa nº NUM000 , interpuesta por D. Ángel Daniel , contra acuerdo dictado por AEAT Delegada Especial de Cataluña, por el concepto de acuerdo adopción medidas cautelares

SEGUNDO:A) La resolución impugnada tiene en cuenta los siguientes datos de hecho: - Como consecuencia de una denuncia efectuada por la AEAT contra D. Ángel Daniel , el Ministerio Fiscal interpuso querella por la comisión de varios presuntos delitos contra la Hacienda Pública, ascendiendo la cuota supuestamente defraudada a 1.171.001,78 €. También se dirigió la acción contra UTE DIQUE ESTE, entre otras, en su condición de responsable civil.

En 19 de enero de 2012, por la Delegada Especial de la A.E.A.T. en Cataluña fue dictada resolución por la que se acordaba la retención cautelar de una devolución tributaria de importe 6.560,19 €, de la que había resultado acreedor D. Ángel Daniel , manteniendo la misma hasta tanto el órgano judicial adoptase la decisión procedente.

B) El TEARC acuerda inadmitir la reclamación con fundamento en las siguientes consideraciones: '- El artículo 81.7 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, dispone: ' 7. Además del régimen general de medidas cautelares establecido en este artículo, la Administración tributaria podrá acordar la retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que deba realizar a personas contra las que se haya presentado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública o se dirija un proceso judicial por dicho delito, en la cuantía que se estime necesaria para cubrir la responsabilidad civil que pudiera acordarse.

Esta retención deberá ser notificada al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente, y se mantendrá hasta que este último adopte la decisión procedente '.

- El precepto transcrito prevé la posibilidad de que la Hacienda Pública acuerde la retención de pagos tributarios al contribuyente en dos supuestos: a) cuando éste ha sido objeto de denuncia o querella por delito fiscal y b) cuando se dirija un proceso judicial por delito fiscal contra él.

- En el presente caso, es claro que se dirigió un proceso por delito fiscal contra el reclamante y que el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona incoó diligencias previas mediante auto de 20 de julio de 2010 .

Así pues, cuando la Administración tributaria tenga que realizar una devolución tributaria a una persona física o jurídica contra la que se haya dirigido un procedimiento por delito fiscal, podrá acordar la retención de la devolución tributaria en la cuantía necesaria para cubrir la responsabilidad civil, es decir, la reparación del daño causado que pudiera derivarse del delito contra la Hacienda Pública.

Por tanto, la medida cautelar podrá mantenerse hasta que el juez adopte su propia decisión sobre la adopción de medidas cautelares en el procedimiento penal, de conformidad con lo previsto en esta materia por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y será dicho juez el que decida si existe periculum in mora o si la medida resulta desproporcionada, sin que este Tribunal deba pronunciarse respecto a dicha cuestión, por carecer de competencia para ello'.



TERCERO: En el escrito de demanda se reiteran sustancialmente las alegaciones formuladas en la vía económico-administrativa y que en síntesis consisten en poner de relieve la improcedencia de la medida cautelar, por inexistencia de comunicación al Juzgado, ausencia de 'periculum in mora' y de apariencia de buen derecho, así como por cuanto el importe de la eventual responsabilidad civil que pudiera derivarse de las diligencias previas ha sido incorrectamente calculado al no haber tenido en cuenta los pagos realizados.

Por su parte, la Abogacía del Estado mantiene la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción.

Comenzado por la alegada inadmisibilidad del recurso, la Ley 34/2015, de 21 de septiembre incorpora a la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa una ' Disposición adicional décima . Delitos contra la Hacienda pública' para adecuar su contenido a lo dispuesto en la LGT, estableciendo que no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer las pretensiones que se deduzcan respecto de las actuaciones tributarias vinculadas a delitos contra la Hacienda Pública dictadas al amparo del Título VI de la LGT, ni tampoco respecto de las medidas cautelares adoptadas en virtud del artículo 81 de la LGT 2003 .

Dicha modificación entró en vigor el 13 de septiembre de 2015, siendo así que este recurso tiene sello de entrada en el Registro General de esta Sala de fecha 10 de junio de 2015.

Junto con lo anterior, tal como hemos resuelto en nuestra sentencia núm.35/2018 de 17 de enero (rec. 48/15 ) ante igual óbice procesal, lo que se aduce por la demandada es la falta de jurisdicción y de competencia de este especializado orden jurisdiccional contencioso administrativo, al pretendido enjuiciamiento de la medida cautelar o provisional administrativa de retención de devoluciones fiscales adoptada por la administración tributaria en el marco de un proceso penal seguido contra la obligada tributaria recurrente, pero no a la resolución económico administrativa inadmisoria, que es lo que constituye el objeto de revisión jurisdiccional en este pleito. De ahí que la Sala no aprecie la alegada falta de jurisdicción. Cuestión distinta es si los alegatos de la demanda permiten sustentar la pretendida anulación del acuerdo impugnado.

En definitiva, lo que procede examinar es si la resolución del TEARC se ajusta a derecho.



CUARTO: Así las cosas, en torno al artículo 81.7 de la LGT transcrito, decíamos en nuestra Sentencia nº 230/2016 de 1-3-2016, (rec. 735/2012 ) y hemos reiterado en la núm. 35/2018 antes citada lo siguiente: "[...] Del anterior precepto se deduce con claridad, que la medida cautelar contemplada en el apartado 7 que constituye el objeto de la presente reclamación, al igual que la del apartado 6, contempla en un supuesto distinto al recogido en los apartados anteriores, presentando las siguientes notas diferenciadoras: 1ª) su finalidad no es tanto asegurar el cobro de la deuda tributaria, como la responsabilidad civil que 'resulta de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública'; 2ª) su objeto es más limitado, puesto que se circunscribe a la retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos, sin que pueda extenderse al embargo de otros bienes o derechos; y 3ª) la medida no tiene el alcance temporal limitado de las otras medidas cautelares, sino que se mantiene hasta que el órgano judicial competente adopte la decisión procedente, según se dispone en el párrafo segundo del apartado 7.

Se requiere, en primer lugar, que exista un derecho a una devolución tributaria.

En segundo lugar, es requisito imprescindible que se haya presentado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública.

En tercer lugar, el precepto exige que se notifique la retención al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente. Según el precepto examinado, la retención se ha de mantener hasta que el órgano judicial adopte la decisión procedente. El requisito de notificación al órgano judicial es importante, porque una vez que se ha hecho dicha comunicación la Administración pierde capacidad de disposición desde ese momento y corresponde al órgano judicial decidir la adopción o no de la medida cautelar y su mantenimiento a lo largo del procedimiento judicial, transmutando en su caso la naturaleza de la retención de administrativa a judicial. "

QUINTO: En este caso, no es objeto de controversia en el recurso que existe un derecho a una devolución tributaria. Tampoco el segundo de los requisitos es controvertido, pues con anterioridad a la retención acordada, el Ministerio Fiscal presentó denuncia, por varios delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal en relación al IVA de los años 2005, y 2006 e Impuesto sobre Sociedades del año 2006, siendo las personas denunciadas, entre otras, D. Ángel Daniel , que dio origen a las diligencias previas 3142/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona.

El discurso argumental del demandante se dirige a poner de relieve que no se ha procedido a notificar al Juzgado de Instrucción número 5 el acuerdo de adopción de medidas cautelares.

Sin embargo a juicio de la Sala el alegato no puede prosperar, toda vez que el indicado acuerdo dirigido al expresado Juzgado de Instrucción 5 (DP 3142/10S), con número de remesa 20250009, consta debidamente 'entregado en lista', el 8-2-2009 como evidencia el sello de esa fecha de la Oficina de Correos de la Ciudad de la Justicia que aparece en la casilla correspondiente al 'Empleado que realiza y da fe del resultado de la entrega'.

Junto con lo anterior, es un hecho indubitado que el recurrente es una de las personas denunciadas por el Ministerio Fiscal, en su calidad de Administrador de la UTE Dique Este y que mediante Auto de 22 de marzo de 2011, el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona admite la denuncia, haciendo ofrecimiento de acciones, entre otros, a D. Ángel Daniel , como representante de la UTE.

Las discrepancias que aduce el actor, sobre su condición de representante de dicha Unión Temporal de Empresas, no permiten enervar la razón de decidir del TEAC, que se sustenta en que el artículo 81.7 LGT atribuye al órgano judicial competente (en este caso el citado Juzgado de Instrucción) la decisión procedente sobre el mantenimiento de la medida de retención adoptada. No corresponde al órgano económico- administrativo sino al Juzgado de Instrucción, el control sobre la urgencia y la necesidad de la retención de la devolución, pudiendo el sujeto pasivo oponerse a la retención o pedir que se sustituya por otra garantía suficiente.

A su vez, ya se ha dicho que en el Auto de 22-3-2011 citado, el Juez de Instrucción hizo ofrecimiento de acciones a D. Ángel Daniel , lo que corrobora que la decisión del TEARC ahora impugnada se ajusta a derecho. En consonancia con lo anterior, es el indicado Juzgado de Instrucción el órgano jurisdiccional competente para resolver las cuestiones que ahora plantea, sobre si procede no la acción penal dirigida contra su persona, con fundamento en la negada condición de administrador de la UTE.

En definitiva, el artículo 81.7 LGT citado permite a la Administración tributaria acordar la medida de retención, frente a las personas contra las que se haya presentado denuncia, como es el caso.

En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo, por encontrarse ajustada a derecho la resolución a que se refiere el mismo.



SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA procede la imposición en costas al recurrente, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado cuarto del propio artículo 139 concede a este Tribunal, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra hasta el límite máximo de quinientos euros.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo número 321/2015 contra la resolución objeto de esta litis; con imposición en costas al recurrente hasta el límite máximo de quinientos euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.