Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 248/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 426/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0023073
Recurso de Apelación 426/2017
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Segundo
LETRADO D./Dña. JOSE MARIA DIAZ MALLA, CL/: ZURBANO, 92, PISO 1º-D, OF.9, C.P.:28003
MADRID (Madrid)
SENTENCIA No 248
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Francisco Javier González Gragera
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 426/17, interpuesto por el Abogado del Estado contra
la sentencia nº 56/2017, de 10 de febrero, dictada en el procedimiento abreviado nº 425/16, por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid .

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia apelada contiene el siguiente fallo: « Que estimando parcialmente el recurso contencioso advo interpuesto por D. Segundo contra la actividad administrativa identificada en el Fundamento Jurídico Primero, declaro que la misma no es ajustada a Derecho y en consecuencia procede anularla con retroacción de las actuaciones a efectos de que por la Administración se valore si concurren el resto de requisitos exigibles para su concesión en los términos establecidos en el Fdo. Jco. Segundo in fine, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia. »

SEGUNDO: Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la Abogacía del Estado, sin que el demandante ante el Juzgado, don Segundo , presentara escrito de oposición al mismo, y admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.



TERCERO: Formado rollo de apelación y personado en forma ante la Sala solamente el Abogado del Estado apelante, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 22 de marzo de 2018, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre en apelación la Abogacía del Estado la sentencia que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Segundo (natural de Colombia) contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21 de marzo de 2016 (confirmada en alzada con fecha 26 de septiembre de 2016), que le deniega su solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario, como descendiente mayor de 21 años a cargo de una ciudadana española, su madre doña Leonor , porque le constan los siguientes antecedentes penales: condenado por sentencia firme de 17 de enero de 2011 , por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, a la pena de 8 meses y un día de privación del permiso de conducir; y condenado por sentencia firme de 24 de junio de 2013 , por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de 6 años y 1 día de prisión.

La denegación se sustenta en dicha resolución administrativa en el art. 15.1.b) del RD 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por concurrir 'razones de orden público, seguridad pública o salud pública' derivadas de las citadas condenas.

La sentencia apelada, tras exponer diversas consideraciones sobre el concepto jurídico indeterminado de orden público, considera que no concurren razones de orden público, seguridad pública o salud pública para denegar la autorización solicitada, argumentando que: ... en el presente caso, a la vista de las circunstancias del mismo y la escueta motivación de la resolución impugnada, que se basa sólo en la existencia de unas sentencias penales no puede entenderse ajustada a Derecho la denegación de la autorización, pues se exigía una valoración circunstanciada de las circunstancias concurrentes, que no se ha llevado a cabo más allá del empleo de fórmulas de estilo de tipo genético, no bastando al efecto la existencia de dichas condenas, ya que la conducta del recurrente en el pasado, sin haberse vuelto a reproducir, no supone ahora una amenaza actual para el orden público, porque con posterioridad a los hechos incriminados, se reitera, no consta que el recurrente haya venido desarrollando un comportamiento personal, del que pueda pensarse que se mantendrá en el futuro, que hiciera aconsejable denegar la tarjeta de residencia por razones de orden público.

Se estima en consecuencia el recurso si bien en el sentido de que se retrotraigan las actuaciones a efectos de que por la Administración se entre a valorar en el expediente administrativo si por el recurrente se cumplían los requisitos exigibles para la concesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de Estado miembro de la Unión Europea...



SEGUNDO: El Abogado del Estado formula recurso de apelación contra dicha sentencia en el que alega que la resolución administrativa impugnada ante el Juzgado está suficientemente motivada con la mención a los antecedentes penales del solicitante porque éste no alegó arraigo alguno ni ninguna otra circunstancia personal que tuviera que haber sido valorada por la Administración. Considera que la incidencia en el orden público deriva fundamentalmente de la reiteración delictiva que suponen ambas condenas. También argumenta que la condena por el delito de tráfico de drogas supone una amenaza contra la salud pública y entiende, en fin, que la amenaza al orden y salud públicos es actual porque la pena por este segundo delito a seis años de prisión se impuso en sentencia de 2013, por lo que aún no se ha cumplido. Por todo ello, considera que la sentencia apelada debe revocarse debiendo confirmarse la resolución que constituía su objeto.

El demandante ante el Juzgado, don Segundo , no ha presentado escrito de oposición a la apelación ni se ha personado ante esta Sala.



TERCERO: La resolución de la presente apelación requiere que definamos previamente el concepto de 'razones de orden público' ya que han sido éstas las que han sustentado la denegación por la Administración de la autorización de residencia de familiar comunitario solicitada por el demandante ante el Juzgado, denegación que ha tenido como sustento tal concepto contenido en el art. 15 del RD 240/2007 .

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece, además, en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero , aquí aplicable, refleja ya con fidelidad ese contenido. Y así, en su apartado 5.d) se dispone que cuando la denegación de la tarjeta de residencia «se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente.

La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.» Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11 de diciembre de 2003 , se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

La STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C- 482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.



CUARTO: Debemos convenir con el Juzgado en que no se deducen de la resolución impugnada, ni del expediente que la acompaña, razones de orden público, en el sentido que acabamos de precisar, para sustentar la decisión de denegación de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión pretendida por el demandante ante el Juzgado.

Como hemos visto, el propio art. 15.5.d) del RD 240/2007 , recogiendo la reiterada y constante jurisprudencia comunitaria e interna sobre el concepto de orden público, impide que su amenaza pueda derivarse, por sí sola, de la existencia de una previa condena penal o de meras razones de prevención general, y esto es, precisamente, lo que ha ocurrido en este caso ya que la resolución denegatoria de la solicitud sólo se sustenta en las dos condenas penales que hemos citado.

La apelación por el Abogado del Estado a la reiteración delictiva o al bien jurídico protegido por uno de los delitos por los que el interesado ha sido condenado, la salud pública en el delito de tráfico de drogas, sin ninguna referencia al comportamiento personal del solicitante no pasa de ser una mera insistencia en el desvalor que supone cualquier conducta delictiva y, en definitiva, un recurso a meras razones de prevención general.

Opone la defensa del Estado que el interesado no alegó ante la Administración ninguna circunstancia personal que debiera haber sido valorada y no podemos estar de acuerdo con esta afirmación. Del examen del expediente se desprende que el interesado ha aportado una muy abundante documentación judicial y administrativa sobre su evolución en el cumplimiento de la condena de prisión que refleja un signo favorable mantenido en el tiempo, pues ha ido progresando con continuos permisos y múltiples actividades de tratamiento, laborales, formativas y de estudios reglados de enseñanza secundaria hasta llegar a la concesión del tercer grado. Y así, en un auto de la Audiencia Provincial de 26 de septiembre de 2014, en el que se accede a la concesión de un primer permiso se destaca que «su conducta es buena... En el orden individual, no constan otros ingresos en prisión y el penado cuenta con arraigo en España y apoyo familiar. De estos datos no se desprende riesgo actual de mal uso de los permisos ... y, por el contrario, los permisos pueden completar y estimular la preparación para la libertad». Y tras ese primer permiso, la conducta personal del interesado en la cárcel ha continuado en progresión favorable que se destaca en múltiples resoluciones del Juzgado de Vigilancia y de la Administración penitenciaria obrantes al expediente, primero, concediéndole regularmente permisos, después, autorizándole la salida todos los fines de semana para la búsqueda de empleo y la asistencia a cursos -también acreditada documentalmente-, hasta alcanzar el tercer grado por apreciarse «una evolución positiva en la conducta del interno, apreciándose circunstancias personales y penitenciarias que le capacitan para llevar un régimen de vida en semilibertad».

Tras estas apreciaciones sobre la conducta y comportamiento personal del interesado llevadas a cabo por la autoridad judicial y por la Administración penitenciaria que constan en el expediente administrativo, no parece que pueda sostenerse con un mínimo fundamento que esa misma conducta personal así descrita suponga, a la vez, una amenaza real y actual contra el orden o salud públicos. Y en cualquier caso, tal amenaza no es posible deducirla de la escueta mención a las dos condenas penales sin ninguna referencia al comportamiento personal del interesado que sustenta las resoluciones impugnadas.

Razones que nos llevan a confirmar la sentencia apelada con desestimación del recurso de apelación que ha interpuesto contra la misma la Abogacía del Estado.



QUINTO: De conformidad con el art. 139.2 LJ se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición, y se fijan las costas en la cantidad máxima de 600 euros.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 426/17, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia nº 56/2017, de 10 de febrero, dictada en el procedimiento abreviado nº 425/16, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia, costas que quedan fijadas en la cantidad máxima de 600 euros.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0426-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0426-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Francisco Javier González Gragera D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ángeles Huet de Sande, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.