Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 248/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 457/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00248/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 457/2018
Apelante: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria
Apelada: D. Clemente
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 15 de mayo de 2019.
El recurso de apelación 457/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la
Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, representada y dirigida por el letrado de la Xunta
de Galicia, contra el auto de fecha 20 de marzo de 2018 , dictado en PFE Incidente de Ejecución 77/2016 por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Santiago de Compostela, sobre función pública,
siendo parte apelada D. Clemente , dirigido por el letrado D. Manuel Filgueiras de Bejar.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO: Declarar la nulidad de resolución de 5.10.16 al haberse dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- La Letrada de la Xunta de Galicia interpone recurso de apelación frente al auto de 20 de marzo de 2018 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela , por el que se declara la nulidad de la resolución de 5 de octubre de 2016 del Conselleiro de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, por haberse dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia de 31 de marzo de 2016 , pronunciada en el procedimiento abreviado nº 415/2014, en la que se declaró el derecho de don Clemente , funcionario del cuerpo de maestros, a que se le abone la cantidad correspondiente al complemento específico anual del año 2013, no satisfecho en las nóminas en las que se remuneran las pagas extraordinarias de junio y diciembre, en la cantidad que corresponda, junto con los correspondientes intereses.



SEGUNDO : Antecedentes fácticos de interés.- Con fecha 28 de marzo de 2014 el señor Clemente , funcionario del cuerpo de maestros, solicitó ante la Administración el pago del complemento específico anual del año 2013, no satisfecho en las pagas extraordinarias de junio y diciembre y, subsidiariamente, el pago del citado complemento en la paga extra de junio de 2013, en la cuantía proporcional a los servicios prestados, hasta la entrada en vigor de la norma que lo suprime, más los intereses legales.

Transcurrido el plazo para la resolución expresa, frente a la desestimación presunta interpuso el señor Clemente recurso contencioso-administrativo que, con el número 415/2014 se siguió ante el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Santiago de Compostela.

Mientras se estaba tramitando el mencionado recurso contencioso-administrativo, por resolución de 8 de enero de 2015 de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, se desestimó aquella solicitud.

En el mencionado procedimiento abreviado nº 415/2015 recayó sentencia estimatoria del recurso, apreciando la operatividad del silencio administrativo positivo, y, en consecuencia se condenó a la Administración a que se le abonase al recurrente la cantidad correspondiente al complemento específico anual del año 2013, no satisfecho en las nóminas en las que se remuneran las pagas extraordinarias de junio y diciembre, en la cantidad que correspondiese, junto con los correspondientes intereses.

Por resolución de 27 de junio de 2016 de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, se acordó ejecutar dicha sentencia, ordenando que se realizasen los trámites pertinentes para que le fuesen abonados al recurrente las cantidades correspondientes en el concepto retributivo de la paga adicional del complemento específico de junio de 2013 y en el concepto retributivo de paga adicional del complemento específico de diciembre de 2013.

Ello determinó el abono al demandante de las cantidades correspondientes en las nóminas de noviembre de 2016, descontando lo ya abonado en la del mes de agosto del mismo año referida al período de 1 de enero a 28 de febrero de 2013 y a la paga adicional del complemento específico de junio de 2013.

Con fecha 29 de junio de 2016 la Dirección Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Xunta de Galicia propuso que se iniciase un procedimiento de revisión de oficio con el fin de que se declarase parcialmente nulo de pleno derecho el acto administrativo derivado, por ejecución de sentencia, de la falta de respuesta en plazo al escrito que había presentado el interesado con fecha 28 de marzo de 2014, proponiendo en concreto que se declarase la nulidad de pleno derecho de la parte del acto que le reconoció el derecho a la paga adicional del complemento específico de junio y diciembre en el período comprendido de 1 de marzo a 31 de diciembre de 2013.

Tras la incoación, el 13 de julio de 2016, por el Conselleiro de Cultura de dicho procedimiento de revisión de oficio, se evacuó por el interesado el trámite de audiencia, y el 22 de agosto de 2016 se dictó propuesta de resolución en la que se recomendaba declarar la nulidad de pleno derecho del acto administrativo dictado en ejecución de sentencia, en la parte en que reconoció el derecho a la paga adicional del complemento específico de junio y diciembre en el período comprendido de 1 de marzo a 31 de diciembre de 2013.

Después de que el Consello Consultivo de Galicia hubiese emitido el dictamen de 28 de septiembre de 2016, en sentido favorable a la propuesta de resolución, con fecha 5 de octubre de 2016 el Conselleiro de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, declaró dicha nulidad de pleno derecho del acto administrativo dictado en ejecución de sentencia en la parte en que reconoció el derecho a la paga adicional del complemento específico de junio y diciembre en el período comprendido de 1 de marzo a 31 de diciembre de 2013. Se funda en la apreciación de la causa de nulidad contenida en el artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 (hoy, artículo 47.1.f de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas : actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición).

Instada por el demandante la ejecución forzosa de la sentencia, con fecha 20 de octubre de 2016 el Juzgado dictó auto ordenando dicha ejecución forzosa, y en la misma fecha el Juzgado acordó requerir a la Administración a fin de que le informase de las medidas adoptadas para cumplir lo acordado en la sentencia.

En respuesta al anterior requerimiento se remitió informe de 4 de noviembre de 2016 dando cuenta de todo lo actuado hasta ese momento, incluida la resolución de 5 de octubre de 2016.

El recurrente instó incidente de ejecución dirigido a que se declarase la nulidad de la resolución de 5 de octubre de 2016, la cual, tras seguir la tramitación correspondiente, fue acordada en el auto de 20 de marzo de 2018 que ahora se impugna, en base a la aplicación del artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por estimar que aquella resolución se dictó con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, porque con ella la Administración revisa la resolución dictada en cumplimiento de la sentencia, no el acto previo ganado por silencio positivo.



TERCERO : la resolución de 5 de octubre de 2016 no se ha dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia.- A la hora de interpretar si con la resolución de 5 de octubre de 2016 se contradice la sentencia, no basta con acudir a la parte dispositiva de una y otra, sino que debe analizarse asimismo la fundamentación jurídica que le precede.

Y es, que como ya recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de diciembre de 2015 (recurso: 3227/2014 ), con cita a su vez de la anterior de 29 de abril de 2014, (recurso de casación 1454/2013), es importante situar el marco en que nos desenvolvemos cuando se trata de confrontar un auto de ejecución respecto a la sentencia de que dimana.

En la sentencia se acoge el recurso contencioso-administrativo por concurrencia de silencio administrativo positivo, lo que significa que se constata la existencia de un acto administrativo por superar el plazo establecido para dictar y notificar la resolución expresa.

Y en la resolución administrativa de 5 de octubre de 2016 se declara la nulidad del acto dictado en ejecución de sentencia por apreciación de la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 , al contradecir dicho acto lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley gallega 2/2013, de 27 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2013.

Pese a la artificiosa distinción que se constata en el fundamento de derecho segundo entre la resolución dictada en cumplimiento de la sentencia y el acto previo ganado por silencio positivo (dando a entender que cabría la revisión de oficio de éste y no la de la primera), lo cierto es que están íntimamente vinculados hasta el punto de que nos hallamos ante una única actuación administrativa, y lo hay que dilucidar es si cabe la revisión de oficio.

Esta misma Sala y Sección, en su sentencia de 28 de abril de 2004 , ya declaró que en caso de que la Administración no estuviera conforme con el acto administrativo eficaz que el silencio produjo, puede acudir al mecanismo de la revisión de oficio que la Ley prevé para dar solución al conflicto en estos supuestos.

Igualmente, han admitido que se acuda a dicho procedimiento de revisión de oficio las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2007 (recurso de casación 10133/2003 ), 7 de octubre de 2014 (RC 3887/2012 ) y 29 de octubre de 2015 (RC 322/2012 ).

Y ese es el mecanismo al que ha acudido la Xunta de Galicia al promover el procedimiento de revisión de oficio, por estimar concurrente la causa de nulidad recogida en el artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 , que finalmente ha prosperado.

Pese a que formalmente fuese la resolución de 27 de junio de 2016 lo que se anula, a los efectos prácticos es lo mismo que si la invalidez declarada afectase al acto previo ganado por silencio positivo, porque, una vez declarada la nulidad de pleno derecho, el actor se vería obligado a devolver las sumas percibidas. Es decir, en ejecución de sentencia pudieron haberle sido entregadas si no se anulase aquella resolución, pero en ejecución de la resolución de 5 de octubre de 2016 tendría que devolverlas.

No puede afirmarse que la resolución de 5 de octubre de 2016 fue dictada con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia porque, de hecho, la Administración ordenó que en la nómina de noviembre de 2016 le fuese abonada al demandante la cantidad correspondiente, descontando lo ya pagado en la del mes de agosto del mismo año referida al período de 1 de enero a 28 de febrero de 2013 y a la paga adicional del complemento específico de junio de 2013.

En este sentido es de resaltar que en la propia resolución de 5 de octubre de 2016 se tienen en cuenta las sentencias de 4 de febrero de 2015 (recurso 309/2014 ) y 6 de abril de 2016 (recurso 213/2015 ) de esta Sala fijando doctrina legal, dejando a salvo el derecho a la paga adicional del complemento específico del período comprendido entre el 1 de enero y el 28 de febrero de 2013.

La finalidad perseguida al dictar aquella resolución no fue la elusiva a que se refiere el artículo 103.4 LJ , sino la de que prosperase el principio de legalidad (proclamado en el artículo 9 de la Constitución ) y dar por finalizado el procedimiento de revisión de oficio del acto dictado en ejecución de sentencia, al entender que concurría la causa de nulidad recogida en el artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 (que se corresponde con el artículo 47.1.f de la Ley 39/2015 ).

Cierto es que con ello se produce un conflicto con el derecho a la ejecución de la sentencia, incardinado dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, pero también lo es que en este caso no se presenta aquella finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, sino el de acatar el principio de legalidad, e impedir que se haga efectivo un acto nulo de pleno derecho (debido a que el actor percibiría unos emolumentos expresamente prohibidos por la Ley presupuestaria gallega), con lo cual está ausente el presupuesto básico para la aplicación del artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Pese a no impugnar el auto dictado, la defensa del señor Clemente plantea subsidiariamente la inadecuación del procedimiento de revisión elegido, pues entiende que debía haberse seguido el de declaración de lesividad del artículo 107 de la Ley 39/2015 .

Al margen de que la ausencia de interposición del recurso de apelación impide el análisis de dicha perspectiva, lo cierto es que concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 ( art. 47.1.f de la Ley 39/2015 ) porque estamos en presencia de un acto presunto contrario a la Ley presupuestaria gallega 1/2013, por el que el señor Clemente ha adquirido el derecho económico pese a la carencia del requisito esencial para su adquisición.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación.



CUARTO :Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse el recurso de apelación no procede especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 20 de marzo de 2018 , REVOCAMOS el mismo, y en su lugar, desestimamos la pretensión de nulidad de la resolución de 5 de octubre de 2016, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0457/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.