Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 248/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 408/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0007204
Procedimiento Ordinario 408/2018
Demandante: Dña. Elsa , D. Hilario y Dña. Enma
PROCURADOR D. FRANCISCO GARCIA CRESPO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 248/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 408/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugnan las
Resoluciones del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Kiev de fecha 21/2/18 por
las que se desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones de fecha 11/1/18 por
las que se denegaba la concesión de visados de residencia no lucrativa.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por la Abogada del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2/4/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que el Procurador Sr. García Crespo, actuando en la representación que ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra las actuaciones descritas en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 408/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 18/10/18, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 6/11/18, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 6/11/18 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso, confiriéndose trámite de conclusiones.



QUINTO.- En los escritos de conclusiones (presentados, respectivamente, en fechas 23/11/18 y 5/12/18) las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.



SEXTO.- Se señaló, tras suspensión previa, para la votación y fallo el día 10/4/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Hilario , Dª. Elsa y Dª. Enma recurso contra las Resoluciones del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Kiev de fecha 21/2/18 desestimatorias de los recursos de reposición dirigidos contra las Resoluciones de fecha 11/1/18 por las que se denegaba la concesión de visados de residencia no lucrativa.

En disconformidad con la actuaciones objeto de impugnación, se insta la anulación de las mismas y, consiguientemente, la concesión de los visados de residencia no lucrativa a los recurrentes. Tras exponer los antecedentes que entienden pertinentes, advierten de la ausente motivación de las Resoluciones recurridas en tanto que éstas ' no determinan con exactitud' el motivo por el que resuelven en el sentido que lo hacen, causando la consiguiente indefensión. En cuanto al fondo, aducen que con la solicitud de visado se satisfacían todos los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para su concesión. Parten para ello del IPREM anual previsto para el año 2017 en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 (LPGE2017), y que se situaba en la cantidad de 6.454,03 euros/año. De esta forma, en atención a lo que previene el artículo 47,1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), cabría demandar el 400% del IPREM en el caso del Sr.

Hilario (25.816,12 euros) y el 200% del IPREM por los dos familiares a cargo -esposa e hija- (12.908,06 euros).

Concluyen que el núcleo familiar completo habría de tener unos ingresos anuales de 38.724,18 euros, siendo así que se superaría con creces la cantidad exigida en atención tanto a los saldos de sus cuentas bancarias como a los ingresos periódicos que acreditan y que elevan hasta los 96.885,43 euros anuales.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Además de rechazar la pretendida falta de motivación de las Resoluciones, expone, ya en cuanto al fondo, el régimen jurídico para la concesión de los visados de residencia temporal no lucrativa (señaladamente, los artículos 48,6 a), en relación con el 46 y 47 RLOEX) y afirma que de la documentación aportada junto con las solicitudes no resulta acreditada suficientemente la disposición de los medios económicos necesarios (en particular, la ' percepción periódica de ingresos en la forma y cuantía' prevista en el artículo 47,1 a) RLOEX). Sostiene al efecto que la normativa demanda que los ingresos sean ' tanto periódicos como suficientes', aspecto que no cabe considerar arbitrario atendiendo a la finalidad que se persigue con tal exigencia.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en la que las actuaciones objeto de impugnación se sustentan: -Mediante las respectivas Resoluciones del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Kiev de fecha 21/2/18 se desestiman los recursos de reposición dirigidos contra las Resoluciones de fecha 11/1/18 por las que se denegaba a los demandantes la concesión de visados de residencia no lucrativa por un año instados en fecha 8/11/17.

-Tras aducir la competencia de la Sección Consular para conocer tanto de las peticiones concernidas como del recurso de reposición, destaca que la solicitud fue rechazada por ' no cumplir las exigencias' establecidas en el artículo 48,6 a) RLOEX [Hecho 1º]. Parcamente, resuelve señalando que ' de la documentación presentada en información aportada en el recurso de reposición no se puede deducir que las causas que motivaron la denegación hayan desaparecido, persistiendo las mismas' [F.D. 2º].

-Se acompaña con el expediente administrativo ' Informe de denegación' en el que se relacionan las circunstancias a las peticiones relativas. Reseña así que los solicitantes son cónyuges y padres de la menor Dª. Enma . Cuentan en España con un bungalow adquirido en Valencia en octubre de 2017 por la suma de 60.000 euros. Asimismo, aportan como ' garantías económicas' las siguientes: a) cuenta en la entidad Caixabank con un saldo a fecha de 5/11/17 de 4.926 euros a nombre de ambos cónyuges; b) cuenta en la entidad Oshchadbank con saldo a fecha 25/9/17 de 37.000 euros a nombre del Sr. Hilario ; c) cuenta en Oshchadbank con saldo a fecha 25/9/17 de 34.998 euros a nombre de la Sra. Elsa ; d) cuenta en Oshchadbank con saldo a fecha 21/10/17 de 20.000 UAH equivalentes a 625 euros a nombre de la Sra. Elsa .

En última instancia, y en cuanto a los ingresos, destaca, de una parte y en cuanto al Sr. Hilario , que éste, de conformidad con el certificado del Registro Estatal de empresas y empresarios que aporta (acompaña original y copia de los estatutos, así como declaración tributaria de la empresa), declaró como ingresos brutos en el año 2016 la suma de 2.483.890 UAH (equivalentes a 77.621 euros), resultando ser copropietario de la mercantil en cuestión según se desprendería de la base de datos del Ministerio de Justicia de Ucrania, existiendo información en internet sobre la actividad de la empresa. De otra parte, en lo que hace a la Sra. Elsa , ésta aporta contrato de alquiler de apartamento ubicado en DIRECCION000 del que resulta propietaria al 100% y por el que percibiría 40.000 UAH mensuales (equivalentes a 1.250 euros), justificando el haber declarado a Hacienda en 2016 ingresos brutos por importe de 540.000 UAH (16.875 euros).



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de las Resoluciones impugnadas, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación. Para ello ha de partirse de que la misma aparece representada exclusivamente por la parca mención que se contiene al fundar la denegación en que las solicitudes no cumplen las exigencias establecidas en el artículo 48,6 a) RLOEX. Ya con la desestimación del recurso de reposición se precisa el que ' de la documentación presentada en información aportada' con el mismo ' no se puede deducir que las causas que motivaron la denegación hayan desaparecido, persistiendo las mismas'.

Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a los recurrentes y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que los mismos realizan se desprende no solo que estos conocían el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartieran) sino que no se han visto imposibilitados para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren en los demandantes los requisitos exigidos por la normativa aplicable en materia de residencia temporal no lucrativa y que viene dada por los artículos 46 a 49 RLOEX.

No controvierte la demandada el que se dé cumplimiento a los requisitos relacionados en el artículo 46 RLOEX sino que la discusión se centra en la capacidad económica de los solicitantes. La normativa que acaba de exponerse atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica a la delegación diplomática competente con carácter exclusivo. Por otra parte y como esta Sala viene reiterando, del artículo 47 RLOEX se desprende que el interesado, a fin de poder obtener un visado como el que nos ocupa, debe cumplir con uno de los dos requisitos recogidos en el mismo, esto es, bien contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del apartado 1º), o bien acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3º). En contra de lo que por la demandada se expresa, la norma distingue esas dos posibilidades y lo hace sin dispensar a la Administración la facultad de denegar la solicitud si solo concurre una de ellas.

Las cuantías, establecidas con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización, aluden ya al ' sostenimiento durante su residencia en España', requiriendo de una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera), ya al ' sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo durante su residencia en España', demandándose una cantidad que suponga mensualmente en euros el 100% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera).

Pues bien, del expediente administrativo se desprende que el Sr. Hilario , además de venir percibiendo emolumentos por su desempeño profesional y cotitular de entidad mercantil (en torno a 77.621 euros en el año 2016), disponía a fecha 25/9/17 de 37.000 euros en cuenta abierta en la entidad Oshchadbank. Por su parte, la Sra. Elsa , cónyuge del primero y madre de la tercera solicitante, vendría percibiendo rentas derivadas del arrendamiento del inmueble del que es titular en DIRECCION000 (Ucrania) y que en 2016 ascendieron a 16.875 euros. Igualmente, en fecha 25/9/17 contaba con saldo favorable por importe de 35.623 euros en cuenta de la entidad Oshchadbank. En última instancia, ambos demandantes eran titulares conjuntos a fecha 5/11/17 de cuenta en Caixabank con saldo a su favor de 4.926 euros.

Tomando en consideración las cuantías que se establecen con carácter mínimo y las circunstancias a los recurrentes relativas, la única conclusión que cabe alcanzar es que los ahorros de los demandantes deben reputarse reveladores de una capacidad económica más que suficiente para atender sus gastos durante su período de residencia en España. Ello, unido al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos por la normativa expuesta para la obtención de los visados de residencia temporal no lucrativa solicitados, desvirtúa la razón dada por las Resoluciones impugnadas para justificar la denegación de los mismos.

Se sigue de lo anterior la estimación del presente recurso, habiéndose de reconocer a los recurrentes el derecho a obtener los visados de residencia temporal no lucrativa solicitados y por período de un año cada uno de ellos.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la representación de D. Hilario , Dª. Elsa y Dª. Enma contra las Resoluciones del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Kiev de fecha 21/2/18 [por las que se deniega la concesión de visados de residencia no lucrativa] y, en consecuencia, las anulamos por resultar contrarias a Derecho, declarando el derecho de los recurrentes a obtener su respectivo visado de residencia temporal no lucrativa por período de un año.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0408-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0408-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO