Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 248/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 319/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00248/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0001223
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000319 /2018
Sobre: URBANISMO
De D./ña. PROMOCIONES MARTINEZ AZOR, S.L.
Representación D./Dª. JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE TOTANA
Representación D./Dª. JUANA MARIA GUIRAO LAVELA
ROLLO DE APELACION núm. 319/2018
SENTENCIA núm. 248/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº 248/19
En Murcia, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación nº 319/2018, seguido por interposición de recurso de apelación contra la
Sentencia nº 182/2018, de 17 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Murcia,
dictada en Recurso contencioso-administrativo nº 155/2017 , tramitado por las normas del procedimiento
ordinario, en cuantía de 358.944,56 €, sobre resolución de Convenio Urbanístico, en el que figura como
apelante la mercantil Promociones Martínez Azor, S.L. , representada por el Procurador Don José Augusto
Hernández Foulquié y dirigida por el Letrado Don Arturo Amores Iniesta y como apelado el Excmo.
Ayuntamiento de Totana, representado por la Procuradora Doña Juana María Guirao Lavela y asistido por el
Letrado/a Don Argimiro Mayoral Sánchez.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO .- Presentado el recurso de apelación referido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Murcia nº 8 lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos a esta Sala, designándose Magistrado ponente y acordando que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, al no ser pedido recibimiento a prueba, ni considerarse necesaria la celebración de vista o conclusiones, señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 3/5/2019.

Fundamentos

PRIMERO . - La Sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Promociones Martínez Azor, S.L. contra la desestimación presunta por parte del Excmo.

Ayuntamiento de Totana de su solicitud, de fecha 17/1/2017, de resolución del Convenio Urbanístico concertado el 12.06.2006 para la sectorización como suelo urbanizable de terrenos sitos en el paraje de La Charca (denominado S-4 LA CHARCA-2).

En la Sentencia recurrida, tras la exposición de los antecedentes fácticos relevantes para la decisión de la controversia, se argumenta que resulta claramente acreditado que el Ayuntamiento había hecho todo lo posible, desde que se suscribió el convenio el 12/6/2006, para subsanar los reparos puestos por la Administración Autonómica para la aprobación del PGMO en relación con la zona objeto del convenio discutido, destacando que su texto le fue remitido en noviembre de 2008 y que, tras resolver la Consejería competente que el proyecto resultaba inviable, el Ayuntamiento introdujo las modificaciones necesarias en el PGMO hasta el punto de que, tras la aprobación de las modificaciones introducidas en el 2014, la Consejería de Fomento solo detectó en la zona objeto del convenio deficiencias en cuanto a su delimitación y que, posteriormente, no autorizó las modificaciones introducidas por el Ayuntamiento en la zona La Charca 2 para la aprobación definitiva del PGMO, sin que se le pueda achacar al Ayuntamiento responsabilidad alguna por la falta de aprobación, por lo que concluye que no cabe apreciar incumplimiento del convenio imputable al Ayuntamiento, ni dejadez o desidia por su parte a la hora de cumplir los compromisos contraídos con la actora ya que en el devenir de la aprobación del PGMO concurrieron numerosas dificultades de entidad y calado que la imposibilitaron sin que estas sean imputables al Ayuntamiento.



SEGUNDO .- La mercantil apelante Promociones Martínez Azor , S.L., discrepa de lo resuelto en la Sentencia de instancia, alegando en síntesis que lo relevante no es que haya existido incumplimiento contractual o no por parte del Ayuntamiento, que es la única argumentación en la que se sustenta la Sentencia recurrida, sino la imposibilidad de cumplimiento del objeto del convenio ya que las afecciones y/o limitaciones ambientales que existen en los terrenos hacen inviable cualquier posible desarrollo urbano dados los numerosos valores ambientales existentes que no eran conocidos por las partes en el año 2006 y que fueron puestos de manif iesto por el órgano ambiental durante el trámite de Declaración de Impact o Ambiental del PGMO, tal y como consta probado en el expediente, que impiden de facto la transformación urbanística de los terrenos objeto del convenio, ya que como se reconoce en el informe del arquitecto municipal el 81% de ellos están localizados en zona limítrofe y de influencia de Sierra Espuña y área de campeo de aves rapaces de la ZEPA, ZEC y ENP del mismo nombre; más del 96% de la superficie de los terrenos presenta existencia de vegetación climácica y especies catalogadas y más del 95 % de los terrenos tienen presencia de hábitats de interés comunitario, concluyendo el citado Informe con que existe 'incompatibilidad de la transformación urbanística del sector La Charca con la preservación de los valores ambientales del mismo', debiendo la zona 'abstenerse de cualquier transformación urbanística', conclusiones que son coincidentes con las emitidas por el órgano ambiental durante la tramitación de la evaluación ambiental del PGMO, viéndose así frustrados los objetivos del convenio lo que conduce necesariamente a su resolución con arreglo a la estipulación duodécima del mismo y al artículo 1184 del CC , debiendo devolver el Ayuntamiento 'las cantidades recibidas hasta la fecha o el importe de la obra ejecutada.' A todo ello añade que la Sentencia infringe los arts. 1117 y 1118 CC , en relación con la doctrina jurisprudencial existente en la materia, y ello por cuanto aun no habiéndose incluido en el convenio ningún hito temporal o cronológico para conseguir sus objetivos, el extraordinario tiempo transcurrido sin lograrlos hasta la fecha (más de 12 años) pone en evidencia su resolución y que pese a que este motivo de resolución fue ampliamente tratado en la demanda, no se refiere a él la Sentencia ni directa ni indirectamente produciéndose, además, un notable enriquecimiento injusto o sin causa del Ayuntamiento de Totana y que se erige en motivo adicional para resolver el convenio ya que retiene y hace suyas las cantidades que su mandante pagó en virtud del Convenio en el año 2006.



TERCERO . - A dichas pretensiones y alegaciones se opone el Ayuntamiento de Totana que interesa se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación plant eado de adverso contra la Sentencia dictada por el Juzgado y ello con expresa imposición de costas causadas, alegando que el Ayuntamiento de Totana no ha hecho más que intentar cumplir con todos y cada uno de los parámetros y/o estipulaciones recogidas en el Convenio firmado en su día, añadiendo que no tenía un plazo fijado en el Convenio para cumplir con las estipulaciones pactadas en el mismo con lo que no se ha producido ningún incumplimiento, quedando además acreditado que su actitud no ha sido en ningún momento de dejadez sino todo lo contrario ya que realizó todas las actuaciones que estaban a su alcance para que pudiera cumplirse lo pactado entre las partes sin que pueda pedírsele más al que ha realizado todo lo que estaba dentro de sus competencias.

Destaca que el Gobierno Regional no ha apreciado la inviabilidad del proyecto sino unas deficiencias subsanables en la delimitación que fueron subsanadas, por lo que no cabe concluir que la aprobación definitiva sea inalcanzable tal y como sostiene la apelante.

Concluye alegando que ha sido la Conserjería la que ha dilatado en el tiempo la aprobación definitiva del PGMO, y esta demora no puede, en ningún caso, imputársele al Ayuntamiento, y más aún cuando no solo consta acreditado que la aprobación definitiva se va a llevar a cabo (en virtud del contenido de los informes de los técnicos municipales) sino que el Ayuntamiento ha actuado en todo momento con arreglo a Derecho y sin incurrir en inactividad alguna.



CUARTO . - Expuestas así las diferentes posturas de las partes intervinientes se han de consignar los siguientes antecedentes temporales relevantes: 1.- El Avance del PGMO de Totana fue aprobado por el Pleno de la Corporación el 27/7/2004.

2.- El día 12/6/2006 se suscribió por las partes litigantes un Convenio Urbanístico que según su cláusula 'Primera' tenía por objeto 'fijar las obligaciones y derechos de las partes intervinientes con la finalidad de procurar y asegurar la clasificación como suelo urbanizable sectorizado y el correcto desarrollo urbanístico de los terrenos identificados en el plano adjunto (Anexo I) pertenecientes a los propietarios afectados por el sector de referencia, con destino a la implantación de usos residenciales, terciarios, servicios y deportivos como fiel reflejo de la voluntad común, potenciándose del desarrollo económico del municipio.

La transformación urbanística de los terrenos de LA PROMOTORA que se prevé en este Convenio seguida de su previsible desarrollo y ejecución va a suponer para la Administración actuante la incorporación de las mismas a la tramitación del PGMO de Totana inicialmente aprobado. Esto implica la asunción de un nuevo coste para la Administración actuante, así como, dada la extensión y complejidad del ámbito incluido dentro de dicha incorporación, la necesidad de ejecutar obras de sistemas generales y otras actuaciones exteriores a tal ámbito de actuación, que también supone un coste para dicha Administración. A ello debe unirse que, una vez urbanizados los terrenos y concluidas las construcciones a instalar sobre los mismos, se generará un flujo de población hacia el Municipio, al que deberá hacerse frente incrementando las dotaciones de infraestructuras y servicios municipales, que deberán contar con la adecuada financiación para su instalación y mantenimientos.

De conformidad al artículo 60 del TRLSRM y como participación de la Comunidad en tas plusvalías generadas a favor de los propietarios por la acción urbanística desarrollada en orden a la clasificación de los terrenos objeto del presente Convenio como Suelo Urbanizable Sectorizado, el Ayuntamiento de Totana establece, sobre la propiedad del ámbito clasificado como urbanizable sectorizado, para LA PROMOTORA tas siguientes OBLIGACIONES: Entregar, en concepto de aportación complementaria para atender los gastos anteriormente referidos y de las restantes cargas presupuestarias soportadas por el Ayuntamiento la cantidad de 717.889, 14 € (SETECIENTOS DIECISIETEMIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON CATORCE CÉNTMIOS DE EURO), y será satisfecha por LA PROMOTORA de la siguiente forma: - A la FIRMA DE ESTE DOCUMENTO, un 25%, 179.472,28.- € (CIENTO SETENTA Y NUEVEMIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO).

< /i> A la APROBACIÓN PROVISIONAL DEL PLAN GENERAL, un 25%, 179.472,28.- € (CIENTO SETENTA Y NUEVEMIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON TIOCHO CÉNTIMOS DE EURO).

< /i> A la APROBACIÓN DEFINITIVA DEL PLAN GENERAL el restante, 358.944,57.- € TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO).' < /i> Y en su cláusula 'Duodécima' se acordaba, en relación con el posible incumplimiento del Convenio por 'razones ajenas a la voluntad del Ayuntamiento o por causa de la negativa de otra Administración u Organismo Público, la mercantil no tendrá derecho a indemnización, debiendo el Ayuntamiento solamente, en este caso, devolver las cantidades recibidas hasta la fecha o el importe de la obra ejecutada'.

< /i> 3.- El PGMO se aprobó provisionalmente por Acuerdo plenario de 23/1/2017, sometiéndose de nuevo al trámite de información y exposición al público, al haberse introducido en el mismo cambios sustanciales en la anterior aprobación inicial del PGMO producida el 27/9/2005, acordándose por el Pleno el día 5/11/2008 remitirlo a la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio para su aprobación definitiva.

4.- El 18/1/2011 por la citada Consejería se emite la DIA en la que se consignaban reparos en relación con el Sector que nos ocupa.

5.- El 19/4/2011 se aprobó definitivamente de forma parcial el PGMO, consignándose en el citado Acuerdo lo siguiente: 'La delimitación de sectores no responde en muchos casos a los criterios del art. 32 RPU, ya que no constituyen unidades integradas homogéneas delimitadas por caminos, elementos reconocibles, SSGG... sino que se basa en límites de propiedad. Se dejan intersticios de suelo con otras clasificaciones o categorías de muy difícil desarrollo posterior, divididos por elementos que dificultan su integración, y algunos son discontinuos. Afecta a sectores como los de la Charca ( 4 , 34, 40) Lebor (33), Venta Melilla (35, 47), del Raiguero (52, 53 y 55), Alcanara (16), Totana entre el T9 y el 54'.

' Los accesos no están resueltos en las debidas condiciones y los sistemas generales de comunicaciones que podrían resolverlo no están adscritos o no tienen resuelta su gestión. Afecta prácticamente a todos los sectores que se encuentran alejados de los núcleos de Totana y Paretón, como los del área de la Charca (2, 4 , 34, 40), Cancarí (48), Campico (1, 7, 8, 19), Costera (56), Lebor (33), Raiguero (53, 55). Para que el suelo urbanizable pueda ser delimitado como sectorizado se requiere que disponga de acceso en las condiciones adecuadas a su tamaño y exigidas legalmente. La mayoría de los sectores de convenio resuelven su acceso a través de caminos existentes, de sección muy reducida; todos deberán tener vinculada la superficie de sistemas generales de comunicaciones que requieran para resolver su acceso, debiendo respetarse el límite de aprovechamiento resultante de la categoría'.

'La DIA establece la necesidad de definir una banda de amortiguación en los sectores colindantes con suelos de protección específica, esta condición determina que los sectores que se hallan rodeados por estos suelos sean prácticamente inviables en su desarrollo. Afecta a distintos sectores como los de Santa Leocadia (59), Alquerías (57) Lébor (33), La Charca-2 (4), Cancarí/Cuatro Vías (48)'.

'Igualmente determina la necesidad de establecer medidas de conservación y/o restauración de los hábitats cuyas áreas se determinan en los planos adjuntos. Algunos sectores se hallan afectados en gran extensión, no estando garantizada suviabilidad, como por ejemplo en los sectores 2, 4 , 6, 16, 18, 25, 32, 33, 34, 39, 40, 45, 48, 50, 57, 59...En menor medida se encuentran también afectados sectores como 26, 52, 53, 55,64'.

6.- A la vista de ello el Ayuntamiento inició la redacción de un nuevo texto del PGMO que subsanara las deficiencias a fin de conseguir su aprobación definitiva, siendo aprobado por acuerdo del Pleno municipal de 14/11/2014 (trascurridos ya 8 años desde la suscripción del Convenio Urbanístico), procediéndose seguidamente a su exposición pública, acordándose por el Pleno el día 26/3/2015 remitir el PGMO a la CARM para su aprobación definitiva.

7.- El 29/7/2015 se emite por la Consejería de Fomento un nuevo informe de deficiencias en el que se consigna en relación con el Sector S-4 La Charca-2 lo siguiente: No está justificada la delimitación de los sectores S4-Z4A1 La Charca-2 (anterior convenio 4), S1- Z2A2 Venta Melilla (35) y S1-Z4M La Cerca (55) ni del SG-Z4A1 la Costera que Incluye Incluso una pequeña superficie desconectada e Incrustada en el sector S2 (con tratamiento Sg no especificado). Tampoco mejora la delimitación de los sectores S1 Los Pinos y S2 Vía Nueva de Z2A1 (23 y 24).

8.- El 5/8/2016 el Ayuntamiento remite de nuevo a la CARM el PGMO incluyendo la subsanación de tales deficiencias siéndole devuelto el 5/8/2016 tras nuevo informe de deficiencias.

9.- Mediante escrito presentado el 17/1/2017 la apelante solicitó del Ayuntamiento la resolución del Convenio Urbanístico, sin que por este se dictara Resolución expresa, interponiéndose por esta recurso contencioso-administrativo contra su desestimación presunta el día 12/5/2017 10.- Tras nueva exposición pública del PGMO por Acuerdo Plenario de 8/6/2017 se vuelve a remitir a la CARM para su aprobación definitiva, que no consta producida al día de hoy pese a haber transcurrido ya 13 años desde la suscripción del Convenio.

10.- Por D.O. de 28/9/2017 se concede plazo al Ayuntamiento para contestar a la demanda, lo que verificó el 9/1/2018, adjuntando un informe del Arquitecto Municipal, redactado 'ad hoc' fechado el 17/11/2017, en el que se indica que resultaba viable la ejecución del Convenio.

Llegados a este punto, lo primero a resaltar es que por parte de la mercantil Promociones Martínez Azor, S.L. no se insta la resolución del Convenio Urbanístico por incumplimiento culposo del Ayuntamiento, sino como consecuencia de la frustración del fin perseguido por el contrato dada la importantísima demora producida, ya que al día de hoy no se ha logrado la aprobación definitiva del PGMO pese a haber transcurrido casi 13 años desde su suscripción, resultando de aplicación al caso lo previsto en la cláusula 'Duodécima' del Convenio Urbanístico suscrito entre las partes que como hemos visto disponía, en relación con el posible incumplimiento del Convenio por 'razones ajenas a la voluntad del Ayuntamiento o por causa de la negativa de otra Administración u Organismo Público, la mercantil no tendrá derecho a indemnización, debiendo el Ayuntamiento solamente, en este caso, devolver las cantidades recibidas hasta la fecha o el importe de la obra ejecutada', que es lo que en definitiva se pretendía en la demanda deducida.



QUINTO . - Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación que se formula, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Promociones Martínez Azor , S.L., contra la sentencia nº 182/2018, de 17 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Murcia, dictada en Recurso contencioso-administrativo nº 155/2017 , que se revoca, acordando en su lugar estimar íntegramente la demanda que la apelante tenía interpuesta contra la desestimación presunta por parte del Excmo. Ayuntamiento de Totana de la resolución del Convenio Urbanístico concertado el 12.06.2006 para la sectorización como suelo urbanizable de terrenos sitos en el paraje de La Charca (denominado S-4 LA CHARCA-2), debiendo proceder dicho Ayuntamiento a la devolución de las cantidades percibidas por razón del mismo, junto con sus intereses desde su reclamación y hasta su completo pago, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.