Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2480/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 684/2015 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 2480/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
Procedimiento Ordinario nº 684/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 7 de diciembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 684/2015, sobre pérdida del derecho a la ayuda concedida
por infraestructura agraria, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Antequera, representado por D. Carlos
Buxo Narváez y defendido por D. Carlos García-Manrique y García Da Silva, figurando como parte demandada
la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, representada y defendida por
Letrado de sus Servicios Jurídicos y siendo la cuantía de 558.545,12 euros.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 29 de mayo de 2015 D. Luis de La Lastra Marcos, en representación del Excmo.

Ayuntamiento de Antequera, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General de Estructuras Agrarias de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía de fecha 23 de marzo de 2015, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 23 de enero del mismo año, el cual fue admitido a trámite mediante decreto de 22 de diciembre, previa sustanciación de incidente de falta de competencia del Tribunal ante el cual se había presentado el escrito inicial y remisión de los autos a esta Sala, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 12 de enero de 2015 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: el Ayuntamiento de Antequera, acogiéndose a la Orden de la Consejería de Agricultura y Pesca de 24 de abril de 2007, solicitó el 28 de marzo de 2008 ayuda para la ejecución del proyecto 'Construcción del sistema de drenaje del camino rural de la Joya al Valle de Abdalajís en el TM de Antequera', aprobándose la concesión de la subvención por resolución de 9 de enero de 2009, por un importe de 554.917,87 euros; redactado el proyecto en noviembre de 2007 por la empresa pública EGMASA el proyecto y su posterior modificado (de 8 de marzo de 2010) fueron aprobados por la Dirección General de Regadíos y Estructuras Agrarias, siendo adjudicada la obra a EGMASA, en virtud de convenio de colaboración entre la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Antequera; firmada el 3 de abril de 2009 el acta de replanteo de las obras y el acta de recepción de las mismas el siguiente 17 de noviembre, fue dictado el 15 de enero de 2010 acuerdo de la Junta de Gobierno Local aprobando las certificaciones de obra y de las correspondientes facturas emitidas por la entidad contratista; el 20 de enero de 2010 se remitió a la Consejería de Agricultura por el Ayuntamiento documentación justificativa del cumplimiento de la finalidad de la ayuda concedida; mediante oficio de la Dirección General de Estructuras Agrarias de 22 de agosto de 2012 se inició procedimiento para declarar la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de la subvención, notificándose a la interesada la resolución de dicho procedimiento el 3 de marzo de 2015, por lo que el procedimiento caducó por transcurso de un plazo superior a doce meses, careciendo las actuaciones practicadas de efectos interruptivos de la prescripción y provocando, así, que a la fecha del dictado de la resolución finalizadora hubiera prescrito el derecho que la Administración ejercita; además de ello la resolución combatida se dictó prescindiendo del procedimiento legalmente establecido por omitirse el trámite de audiencia, dado que la concesión el 16 de septiembre de 2014 de trámite de alegaciones es efectuada como mero formalismo carente de contenido material, al dictarse la resolución que acuerda la pérdida del derecho con base a un fundamento diferente de aquel que justificó la concesión de audiencia al interesada (justificación del gasto fuera de plazo cuando el trámite de alegaciones versó sobre el imputado incumplimiento de las obligaciones de información y publicidad por el interesado); no concurre, en cualquier caso, causa alguna de pérdida del derecho al haberse efectuado la justificación en tiempo y forma, cumpliendo la documentación entregada a la Consejería con los requisitos que, para la rendición de cuentas, contempla el artículo 20.2 de la Orden de 24 de abril de 2007, a cuyo efecto debe tomarse como referencia para el cómputo de plazo la fecha del dictado de la resolución modificativa, por lo que el plazo de justificación finalizaba el 21 de diciembre de 2010; la causa de la pérdida o reintegro, por otra parte, no reside en el cumplimiento extemporáneo de la obligación sino en su incumplimiento material, por lo que no resulta de aplicación la causa de pérdida del derecho reflejada en la resolución recurrida; subsidiariamente debe regir el principio de proporcionalidad, al haberse realizado el objeto de la ayuda, incurriendo la actuación de la Administración demandada en desviación de poder, al no responder a la finalidad pública de control en el adecuado destino de los fondos públicos sino a una finalidad ajena como es la de eludir el abono del importe de una ayuda cuyos fondos, a su vez, le están siendo retirados a la Administración concedente por parte del Fondo Europeo.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la no conformidad a derecho del acto administrativo impugnado, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

Tercero .- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, formulando el Letrado de la Junta de Andalucía escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente: por ser la subvención una institución de Derecho Público de carácter modal, al ser una disposición dineraria a favor de un beneficiario que debe cumplir unas condiciones esenciales libremente aceptadas para su otorgamiento y genera inexcusables obligaciones para el mismo, estableciendo en este caso la Orden de 24 de abril de 2008 la de justificar la realización de la actividad subvencionada y someterse a las actuaciones de comprobación y control financiero pertinentes; por ser el procedimiento para declarar la procedencia de la pérdida del derecho a la subvención el establecido en el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones , por remisión expresa del artículo 89.2 del Real Decreto 887/2006 , que contempla un plazo máximo para resolver y notificar la resolución de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación, siendo que la considerada de contrario (fecha del oficio de 22 de agosto de 2012) no es la de inicio del procedimiento ni puede reputarse caducado el procedimiento (como tampoco, en consecuencia, puede acogerse el argumento de la prescripción); por carecer los defectos que denuncia la Entidad Local recurrente de la relevancia pretendida, siendo impropias las invocaciones que realiza la demandante a principios y garantías propios del derecho sancionador y siendo prescindible el trámite de audiencia cuando, como aquí acontece, no constan otros hechos que los alegados por el propio interesado, como establece el artículo 84 de la Ley 30/1992 , además de no haberse ocasionado indefensión alguna a la recurrente; por resultar de la documentación aportada que tanto el acuerdo de cesión del derecho al cobro de la ayuda entre el Ayuntamiento y EGMASA como las trasferencias realizadas para el pago fueron realizados con posterioridad a la finalización del plazo, siendo la fecha a tener en cuenta la de 2 de julio de 2010, al afectar la modificación de la subvención, exclusivamente, a conceptos y porcentajes subvencionables; por no resultar aplicables los artículos 70.3 y 71.2 del Real Decreto 887/2006 , al no tratarse de una omisión de la aportación de documentación o de documentación presentada con defectos subsanables sino del cumplimiento tardío de la obligación de justificación que pesaba sobre la entidad local beneficiaria de la subvención; por no suponer el acuerdo de pérdida del derecho infracción alguna del principio de proporcionalidad; y por estar suficientemente acreditada la concurrencia de la causa legal justificativa de la declaración- Cuarto .- Acordado el recibimiento del pleito a prueba fue propuesta y admitida documental, en exclusiva, evacuando oportunamente las partes trámite de conclusiones escritas y señalándose para votación y fallo, lo que se llevó a efecto.

Quinto .- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la pretensión de que se declare la disconformidad con el ordenamiento jurídico y anule la resolución de la Dirección General de Estructuras Agrarias de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía de fecha 23 de marzo de 2015, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 23 de enero del mismo año, que declara la pérdida del derecho a la ayuda concedida al Excmo. Ayuntamiento de Antequera para el Proyecto 'Construcción de Sistema de Drenaje del Camino Rural de La Joya al Valle de Abdalajís' en el término municipal.

Segundo .- El análisis de las diversas cuestiones suscitadas en la presente litis debe comenzar con la invocada caducidad del procedimiento -de la que, al propio tiempo, el ente local actor hace derivar la consecuencia de estar prescrito el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro de la ayuda- pues de prosperar este concreto motivo de impugnación devendría innecesario el examen de los demás vertidos en el escrito rector.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones el procedimiento para declarar la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de la subvención será el establecido en el artículo 42 del referido Cuerpo legal , por lo que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento es el de doce meses desde la fecha del acuerdo de iniciación que contempla el precepto mencionado, en su apartado cuarto -plazo que puede suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, transcurrido el cual ' (...) se producirá la caducidad del procedimiento , sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo ' .

Como dies a quo para el cómputo del plazo aludido de doce meses fija la Administración recurrente el 22 de agosto de 2012, fecha en que fue suscrito el documento núm. 83, obrante a los folios 519 y 520 del expediente administrativo. El documento en cuestión, sin embargo y como puso de manifiesto la Junta de Andalucía en su escrito de contestación, no puede reputarse en absoluto acuerdo por el que se de inicio a un expediente de pérdida del derecho a la percepción de la ayuda concedida al ser mera solicitud de remisión a la Dirección General de Estructuras Agrarias por parte de la Dirección Territorial de Málaga del correspondiente informe-propuesta relativo al expediente AI/29/2008/0022 en orden a acordar el pago o, en su caso, la pérdida del derecho de la ayuda concedida al Excmo. Ayuntamiento de Antequera, constando en el expediente administrativo la posterior realización de una serie de actuaciones que deben reputarse encuadradas en las facultades de fiscalización, comprobación y control de la Administración concedente, entre las cuales se incluye una visita al emplazamiento, verificada como parte del control administrativo de la solicitud de pago [en tal sentido puede constatarse el contenido de la propuesta incluida en el Informe de 10 de julio de 2013, obrante a los folios 625 al 630 y de la comunicación de esa misma fecha (folio 630)].

Es tras la instrucción del trámite de justificación, verificación de la visita al emplazamiento de la inversión y ulterior emisión por el Servicio de Promoción Rural de un informe sobre el estado de las obras en fecha de 2 de agosto de 2013, en el que se apunta al posible incumplimiento de la obligación indicada en el artículo 22.k) de la Orden de bases, cuando puede tenerse por incoado formalmente el procedimiento administrativo al que puso término la resolución administrativa aquí combatida, pues consta en el expediente administrativo que de dicho informe, pese a no incluirse en el acuerdo mención específica a la iniciación de procedimiento alguno que pudiera desembocar en una resolución declarativa de la pérdida del derecho a la ayuda concedida (declaración expresa de incoación que, de hecho, no existe en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración) vino a darse traslado al Excmo. Ayuntamiento de Antequera con simultánea concesión de plazo para la formulación de alegaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (folios 638 y 641).

Pues bien, entre la indicada fecha y aquella en que fue notificada la resolución por la que se declara la pérdida del derecho a la ayuda (resolución de fecha 23 de enero de 2015, obrante a los folios 745 al 748) no ha transcurrido un plazo superior a doce meses ni puede, en consecuencia, reputarse producida la caducidad del procedimiento. Menos aún si se considera como fecha formal de incoación aquella en que se concede al Ayuntamiento nuevo trámite de audiencia por posible incumplimiento de las obligaciones de información y publicidad (notificada al Ayuntamiento el 15 de julio de 2014), dado que el anterior trámite de audiencia había desembocado en una estimación parcial de las alegaciones en el sentido de considerar en la propuesta de pago de las obras exclusivamente los tramos que estuvieran en buen estado.

Tercero .- Si debe prosperar, en cambio, la queja atinente a la denunciada omisión del trámite de audiencia.

Debemos comenzar por destacar al respecto que el de audiencia constituye trámite esencial en procedimientos administrativos de reintegro de subvenciones -y, por ende, en los de declaración de pérdida del derecho a percibir la subvención o ayuda- como afirma la STS 25 mayo 2017 (casación 3652/2014 ), en la que, con cita de la STS de 25 de enero del mismo año (casación 2432/2015), se puntualiza al respecto que la omisión del trámite, ' (...) en determinadas ocasiones, equivale, incluso, a la misma ausencia de procedimiento determinando la ineficacia plena del acto administrativo ', si bien ' (...) es cierto que, cuando hay oportunidades de audiencia, y, más aún, cuando se aprovechan, es necesario analizar el supuesto concreto para determinar si la falta de la formalización en el procedimiento administrativo de un determinado trámite de alegaciones se traduce en una omisión relevante a los efectos de declarar la anulabilidad del acto o si, por el contrario, conforme al artículo 63. 2 LRJ y PAC, es una mera irregularidad formal no invalidante. En el bien entendido de que producida la indefensión en la vía administrativa no puede entenderse subsanada por las oportunidades de alegación que, de manera plena, proporciona la revisión jurisdiccional del acto impugnado ' En el caso concreto sometido a nuestra consideración ya hemos anticipado en el fundamento de derecho que antecede que el plazo para la formulación de alegaciones y presentación de cuantos documentos estimare convenientes el Ayuntamiento de Antequera en defensa de sus legítimos intereses lo fue con ocasión del traslado al referido Ente local del informe sobre el estado de las obras de 2 de agosto de 2013, en el que se ponía de manifiesto la existencia de una serie de daños o desperfectos en el camino objeto del proyecto que desvirtuaban el objeto de la actuación subvencionada, razón por la cual el informante apuntaba al posible incumplimiento de la obligación indicada en el artículo 22.k) de la Orden de bases, según la cual corresponde al beneficiario de la ayuda 'el cuidado, gestión y conservación de las obras durante su ejecución y una vez realizadas, y mantener, salvo autorización del Instituto Andaluz de Reforma Agraria, el destino agrario de las actuaciones durante un plazo mínimo de quince años' (folios 629 y 640 del expediente administrativo) ciñéndose, en consecuencia, las alegaciones en su momento formuladas a dicho concreto extremo (folios 644 al 648) y poniendo de manifiesto el Ente local perceptor de la ayuda, en esencia, que obedeciendo los daños que presentaba el Camino Rural a diferentes deslizamientos de laderas que se han venido produciendo a lo largo de la traza principalmente en períodos de grandes temporales de lluvias, las actuaciones necesarias para enmendar el menoscabo producido por dichas causas accidentales o fortuitas excede de lo que puede considerarse mera conservación o mantenimiento para constituir obras de reparación, habiéndose verificado por el Ayuntamiento desde la recepción de las obras las actuaciones de conservación y mantenimiento ordinarias para retrasar todo lo posible el proceso de degradación natural del Camino Rural, adjuntando el Ayuntamiento a su escrito documentación justificativa de cuanto se exponía en el mismo (folios 654 al 676 del expediente).

Con ocasión de nueva visita al emplazamiento, verificada el 15 de julio de 2014, se remite al Excmo.

Ayuntamiento Acta de Visita con 'objeto de que pueda mostrar su conformidad o disconformidad con las mediciones practicadas, y de realizar las observaciones que estime oportunas' (folio 706), concediéndose posteriormente, en relación con el mismo Acta, nuevo trámite de alegaciones por plazo de diez días en relación a la puesta de manifiesto del resultado negativo en el control respecto a la verificación del cumplimiento de las obligaciones en cuanto a información y publicidad de la ayuda FEADER (folios 713 y 714).

Sin ulteriores trámites se emite informe-propuesta de resolución de pérdida del derecho a la ayuda el 10 de octubre de 2014 (folios 719 al 722) con sustento en el incumplimiento de las obligaciones de información y publicidad a que acabamos de hacer mención.

Al tener entrada con posterioridad a esa fecha escrito presentado por el Ayuntamiento el mismo día 10 de octubre al cual se adjuntaba fotografía del cartel de obra relativo a la publicidad de Fondos Europeos, habiéndose sustraído dicho cartel y habiéndose efectuado la reposición del mismo, se formuló nueva propuesta de resolución (folios 730 y 733 al 736) también en el sentido de reputar procedente declarar la pérdida del derecho pero con un fundamento fáctico y jurídico netamente distinto a los expuestos en los anteriores informes-propuestas, como es el consistente en el incumplimiento de los plazos de justificación del pago de la subvención, incumplimiento al que se hace mención por vez primera en el referido informe propuesta de 14 de noviembre de 2014 y sobre el cual no consta ni acredita la Administración demandada que se concediera previo trámite de audiencia.

Y es dicho incumplimiento, en concreto, el que justificó el dictado de la resolución acordando la pérdida del derecho a la ayuda concedida, según consta en la resolución de 23 de enero de 2015, obrante a los folios 745 al 748 del expediente administrativo por lo que, pese a la aparente cumplimentación del trámite de audiencia se ha producido una omisión total del mismo, privando al ente local actor de la posibilidad de formular alegaciones y proponer o aportar prueba respecto de la concurrencia o no de la causa concreta por la que fue finalmente acordada la pérdida del derecho a la percepción de la ayuda, con infracción de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones (cuyo apartado tercero afirma categóricamente que ' En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia ') y de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, omisión de trámite equiparable en este caso, atendidas las circunstancias fácticas concurrentes a que hemos hecho mención, a una omisión de procedimiento que vicia de nulidad de pleno derecho el acuerdo finalmente adoptado.

Cuarto .- Las consideraciones que anteceden comportan necesariamente la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto sin necesidad de abordar el análisis de los restantes motivos de impugnación vertidos en el escrito rector, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas, por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y al no estimar la Sala que concurran serias dudas de hecho o de derecho que puedan operar como supuesto de excepción a dicho principio general.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Excmo. AYUNTAMIENTO DE ANTEQUERA, representado por D. Carlos Buxo Narváez, contra la resolución de la Dirección General de Estructuras Agrarias de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía de fecha 23 de marzo de 2015, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 23 de enero del mismo año, anulando y dejando sin efecto el acto administrativo impugnado por no ser conforme a Derecho e imponiendo a la Administración demandada el abono de las costas procesales causadas con ocasión de la sustanciación del presente proceso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.