Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2484/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 284/2016 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2484/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 284/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 7 de diciembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación 284/2016, interpuesto por Dª Tania , representada por D. Vicente Rafael
Gallego Ruiz y defendida por Dª Nieves Sánchez Barranquero, contra la Sentencia dictada en fecha 30 de
julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga , figurando como parte apelada
la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 30 de julio de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 704/2012 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Tania , representada y asistida por Dª Nieves Sánchez Barranquero, contra la resolución dictada el 5 de octubre de 2012 por la Subdelegación del Gobierno en Málaga.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial Dª Nieves Sánchez Barranquero, en la representación aludida, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 22 de noviembre de 2017.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 30 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga en los autos de procedimiento abreviado 704/2012, en los que se venía a impugnar la resolución dictada el 5 de octubre de 2012 por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que deniega la expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión instada por Dª Tania .

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa, resumidamente, en las siguientes consideraciones: mal puede la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, que tiene por objeto dictar 'normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo' exigir el empadronamiento porque la razón por la que el mismo se requiere por la Administración no está relacionada con dicho precepto sino con el artículo segundo del Reglamento que exige que, tratándose del cónyuge, acompañe o se reúna con el ciudadano de la Unión, lo que exige la constatación de si media o no convivencia; siendo la expuesta la razón por la que se requirió personalmente a la solicitante la aportación de certificado histórico de empadronamiento la recurrente no cumplimentó dicho requerimiento ni aportó el certificado al expediente o al procedimiento judicial, donde solo aportó volante de empadronamiento que refleja la inscripción de la recurrente en fecha muy posterior al dictado de la resolución impugnada y no hace mención alguna al esposo de la misma, cuyo domicilio podría encontrarse, de hecho, en Reino Unido según la documental obrante en el expediente; al no constatarse del examen de la solicitud que la recurrente se reúna o acompañe al Sr. Luis Alberto es conforme a Derecho la denegación; además de ello la expedición de la tarjeta también fue denegada por la ausencia de acreditación del cumplimiento por la recurrente de las exigencias contenidas en el artículo 7.2 del Reglamento, en su redacción dada por el Real Decreto ley 16/2012 , aplicable a la fecha en que la solicitud fue presentada, no habiéndose adverado que el cónyuge de la recurrente sea trabajador por cuenta propia o ajena en España ni las demás condiciones impuestas en el artículo 7.1.

Segundo .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Dª Tania aduciendo en su recurso, en síntesis: que a la fecha en que fue notificada a la recurrente la resolución impugnada habían transcurrido más de tres meses desde su presentación, por lo que la solicitud debe reputarse estimada por el mecanismo del silencio administrativo positivo, sin que sobre esta cuestión se pronuncie la Sentencia apelada, que entra directamente al fondo del asunto; que no es exigible el empadronamiento conjunto, como corrobora la circunstancia de permitir el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 obtener la autorización de residencia a los cónyuges separados de hecho, por cuanto solo excluye a los divorciados o separados judicialmente; que, siendo el único requisito exigible que ambos residan en España -sea o no en el mismo domicilio- consta que el ciudadano de la Unión Europea que está casado con la recurrente reside en territorio nacional; y que los documentos 58 al 61 del expediente administrativo son suficientes para acreditar que la concesión de la autorización de residencia temporal solicitada no va a suponer una carga para el Estado español.

El Abogado del Estado sustentó su oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario en la consideración de que el mismo se limita a reproducir los argumentos vertidos en la demanda sin ni tan siquiera profundizar someramente sobre alguno de ellos y sin que se esgrima argumentos jurídicos desatendidos en la sentencia ni encauzarse una posible vulneración de norma jurídica por parte del juzgador de instancia.

Tercero .- Abordando, en primer término, el análisis de la incongruencia omisiva que denuncia Dª Tania en su recurso de apelación el análisis de dicho motivo de impugnación aconseja recordar el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 40/2006, de 13 de febrero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; 44/2008, de 10 de marzo ; y 165/2008, de 15 de diciembre - en los siguientes términos: ' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4).' Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que: 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2) '.

En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio , FJ 4, entre otras.

Cuarto .- Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento de derecho que antecede al supuesto sometido a nuestra consideración en esta alzada lo cierto es que, como aduce la apelante, el primero de los motivos de impugnación vertidos en el escrito rector no fue otro que el consistente en haber sido concedida la autorización solicitada por Dª Tania por el mecanismo del silencio administrativo positivo sin que en la resolución apelada se aborde explícita o implícitamente su análisis y resolución.

No obstante la falta de motivación -más que incongruencia, propiamente dicha- de que pudiera adolecer la Sentencia recurrida por dicha circunstancia lo cierto es que en nada podría alterar la conclusión finalmente alcanzada en cuanto a la improsperabilidad de la pretensión anulatoria por cuanto no conteniendo el Real Decreto 240/2007 norma específica reguladora del plazo máximo para la resolución de los procedimientos referentes a las autorizaciones que dicho Cuerpo reglamentario regula y remitiéndose con carácter general, para lo no previsto, a la regulación contenida en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre -remisión que ha de entenderse efectuada ahora al aprobado por Real Decreto 557/2011-, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en su normativa de desarrollo ( Disposición adicional segunda del citado Real Decreto 240/2007 ), la Disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000 , establece un plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados en este ámbito sectorial específico de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas, introduciendo una previsión específica en cuanto al sentido desestimatorio del silencio administrativo, con concretos supuestos de excepción (solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, renovación de la autorización de trabajo y solicitudes de autorización de residencia de larga duración) a los que no resulta reconducible el tipo de autorización aquí solicitada.

Quinto .- Los restantes motivos de impugnación vertidos por la apelante en su escrito de recurso vienen a constituir mera reproducción de los alegatos vertidos en la demanda, como puso de manifiesto el Abogado del Estado al oponerse a la pretensión revocatoria deducida de contrario en esta segunda instancia.

Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo '.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19 de abril de 1991 ) '.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).

Sexto .- Teniendo en cuenta que, como ha quedado anticipado en el fundamento de derecho que antecede, en el recurso de apelación reproduce la parte las consideraciones previamente vertidas en el escrito de demanda devienen plenamente aplicables la argumentación vertida en la STS 26 octubre 1998 citada en el fundamento de derecho que antecede: ' La reproducción en el escrito de alegaciones, del contenido del escrito de demanda, como ocurre, practicamente, en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis critico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo '.

Supuesto lo anterior y no pudiendo la Sala sino compartir los exhaustivos y acertados razonamientos expuestos en la Sentencia recurrida en cuanto a la conformidad a Derecho de la denegación por falta de justificación de la concurrencia de los requisitos normativamente exigidos procede, teniendo por reproducidos tales razonamientos que se hace innecesario reiterar, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Séptimo .- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Procede, no obstante y como autoriza el apartado tercero del mismo precepto legal, limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Tania , representada por D. Vicente Rafael Gallego Ruiz, contra la Sentencia dictada el 30 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga , confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se fija en 200 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.