Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 249/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 468/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 468/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Manuel José Baeza Díaz Portales , Presidente
D. Miguel Ángel Olarte Madero
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
SENTENCIA NÚM. 249/2020
En Valencia, a diez de junio de 2020
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso de apelación, interpuesto por D. Desiderio , con NIE NUM000 , representado por la procuradora Doña
María del Mar García Martínez y asistida por letrado, contra el auto de medida cautelar nº 17/2019 de 8
de enero, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Elche, en el PA 889/2018. Ha sido parte apelada la
Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Elche dictó auto de medida cautelar nº 17/2019 de 8 de enero, en el PA 889/2019, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, de 17 de octubre de 2018, decidiendo la expulsión del ciudadano de nacionalidad rusa por carecer de título habilitante para permanecer en España ( art. 53.1a) de la Ley Orgánica 4/2000.

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.-Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante, no así la Administración apelada Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 31-7-2019 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia del Presidente de la Sección de 20 de mayode 2020 fue señalado para votación y fallo el día 21 de mayo de 2020, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso interpuesto por el demandante en la instancia D. Desiderio , con NIE NUM000 , el auto de medida cautelar nº 17/2019 de 8 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Elche, en el PA 889/2018, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en en Alicante, de 17 de octubre de 2018, decidiendo la expulsión del ciudadano de nacionalidad rusa por carecer de título habilitante para permanecer en España ( art. 53.1a) de la Ley Orgánica 4/2000.

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la ley jurisdiccional contencioso-adva, conforme a su interpretación por el Tribunal supremo.Como quiera que el demandante alegó tener arraigo en España, pero no lo justificó, se imponía la denegación de la suspensión cautelar Pretende el apelante se deje sin efecto la resolución jurisdiccional impugnada y se acceda a la suspensión de la resolución administrativa de expulsión. En defensa de tales pretensiones despliega los siguientes motivos impugnatorios: -El auto es incongruente , porque sus fundamentos jurídicos acerca del régimen de la cautelar son correctos, pero no así su proyección al caso; ello por cuanto el apelante tiene un hermano en España con autorización de residencia de larga duración, familiar que le da apoyo económico para subsistir; aparte no le constan antecedentes negativos, por lo que su permanencia no acarrea perjuicio a los intereses generales.

- Se dicta con infracción del deber de ponderar los intereses en conflicto, y conforme al criterio jurisprudencial de que procede la suspensión de la expulsión cuando la persona afectada tenga cierto arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos , porque la ejecución inmediata de la orden de expulsión habrá de producirle unos perjuicios de difícil reparación que , en parte afectarían a su esfera personal.

A los pedimentos de contrario se ha opuesto el Abogado del Estado, alegando que el Auto impugnado debe ser confirmado por su propia fundamentación. No consta indicio de arraigo ni intento de regularización de su situación del interesado en España; No se sabe cuándo ni cómo entró en España ni a qué se dedica, ni explica qué situación de carencia podría concurrir para evitar la ejecución de la resolución de expulsión. Con cita de la STS de 12-6-2018 ( R.C 2958/2017).

Segundo.-El artículo 90.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las AAPP acerca de las resoluciones adoptadas en procedimientos sancionadores determina que serán ejecutivas cuando no quepa ningún recurso ordinario contra la que ponga fin al procedimiento, si bien cabe suspenderlas cautelarmente en los términos del propio artículo 90.3, finalizando la eventual suspensión cuando, interpuesto recurso contencioso-advo, el órgano jurisdiccional se pronuncie al respecto.

Con las medidas cautelares en sede contencioso-adva se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. Por ello el periculum in moraforma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe ser adoptada mediante la adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, según la justificación que se ofrezca en el momento de solicitarla, en relación con los distintos criterios que, según la Ley Jurisdiccional, han de contemplarse, y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa obviamente es perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, viene recordando esta Sala, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo mantenida desde tiempo atrás, que la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar(Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent.

22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' Cuarto.- Acierta el Juzgado en su decisión denegatoria de la suspensión, porque si bien el auto impugnada incorpora una motivación muy escueta, da respuesta a los alegatos del demandante manifestando tener arraigo en España, pero sin demostrarlo.

El cuarto otrosí del escrito de demanda incorpora la petición se suspensión del acto administrativo recurrido invocando los artículos 129 y siguientes de la LJCA , citando STS de 23 de febrero de 2000 acerca del juego del arraigo por razón de sus intereses familiares , sociales y económicos en nuestro país del ciudadano extranjero expulsado y, en punto a su proyección al caso literalmente alega el perjuicio que la salida obligatoria le causaría a mi representado, quien reside en España hace años. Tiene, en consecuencia, arraigo suficiente en España, y la salida obligatoria supondría la ruptura de su integración social y familiar . Eso fue todo. El cuerpo del escrito procesal incluye alegación acerca de su hermano Felicisimo , incluyendo permiso de residencia de larga duración.

El recurso de apelación en modo alguno desautoriza la decisión jurisdiccional de instancia. Aunque diéramos por acreditado que el apelante es hermano de Felicisimo - el Libro de Familia aportado expedido por autoridad de Rusia no viene traducido- el solo hecho de que Felicisimo disponga de permiso para permanecer y trabajar en España no es razón para suspender la decisión de expulsión. En municipio de los más poblados de la Comunidad Valenciana, resulta que Desiderio aporta volante de empadronamiento en la CALLE000 , EDIFICIO000 , nº NUM001 , de Torrevieja, alta el 2 -12-2016,por consiguiente no mucho tiempo antes de la incoación del procedimiento que terminó con la expulsión. D. Felicisimo , sin embargo figura empadronado en la CALLE001 , nº NUM002 (ata el 21-3-2011). No existe la más mínima acreditación - ni siquiera se alega- de que convivan juntos y tampoco de los medios de vida del apelante en España., de modo que mal puede sustentarse, con éxito, concurrencia del elemento fáctico - siquiera indiciariamente acreditado- del que parte la doctrina jurisprudencial para hacer jurídicamente viable la suspensión cautelar de resoluciones de expulsión por permanencia sin título en España.

Así las cosas, mal podría haber resuelto el Juzgado en otro sentido que desestimando la solicitud de medida cautelar.

Quinto.- Resolviendo la desestimación del recurso, procede la imposición de las costas al apelante en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre. Haciendo uso de la facultad reconocida en el nº 4del mismo artículo, se imponen en la suma máxima de 500€; ello sin perjuicio de lo establecido en el art. 36.2 de la Ley de asistencia Jurídica Gratuita, de 10 de enero de 1996.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio , con NIE NUM000 contra el auto de medida cautelar nº 17/2019 de 8 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Elche, en el PA 889/2018.

Con imposición de las costas al apelante en la suma máxima de 500€.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada