Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 25/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 409/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00025/2018
Ponente: Doña Blanca María Fernández Conde
Recurso de apelación número: 409/17
Apelante: Coro
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 24 de enero de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 409/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por doña Coro , representada por la procuradora doña Sonia María Gómez-Portales González y dirigida por
la letrada doña María Teresa González Justo, contra la Sentencia de fecha 18 de octubre de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado que
con el número 60/17 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del
Gobierno en Pontevedra , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sr. Doña Blanca María Fernández Conde .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña Coro contra la resolución de fecha 18.01.2017 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 15.11.2016 de la oficina de extranjería de Pontevedra, por la que se le fue denegada la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.


PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 60/2017, se ha dictado sentencia con fecha 18 de octubre de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra de 18 de enero de 2017 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de 15 de noviembre de 2016 en la que se declara la extinción de vigencia de la tarjeta de residencia temporal de familiar ciudadano de la Unión Europea a D. Coro .

La decisión de extinción de la vigencia de la tarjeta de residente temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea a la ciudadana de nacionalidad venezolana D. Coro vino justificada en la aplicación del artículo 2. d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de abril , esto es en el incumplimiento de los requisitos exigidos por el citado precepto, más en concreto la variación de las circunstancias económicas de la actora puesta de manifiesto en el expediente de solicitud de tarjeta de residencia de su actual esposo.

Según la Administración demandada, aun cuando la SR Coro tenía concedida una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE (su hija Doña Piedad ) desde el 20 de marzo de 2012, con validez hasta el 13 de marzo de 2017, la concesión se basaba en que vivía a cargo de su hija, situación que cambio cuando la actora contrajo matrimonio con el ciudadano venezolano D. Patricio en fecha 17 de diciembre de 2015, desprendiéndose de la documentación aportada en el expediente de solicitud de tarjeta de familiar comunitario de su marido, que la recurrente poseía medios económicos.

Entiende la Administración que se han modificado las circunstancias motivadoras de la concesión de la tarjeta, y que D. Coro no vive a cargo de su hija.

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia recurrida (aun cuando en el fundamento jurídico segundo se refiera al artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007 , hemos de entender se trata del artículo 2. d) del Real Decreto 240/2007 ), por entender constatada la variación de las circunstancias económicas de la actora con respecto al momento de su concesión, y considerar acreditado este extremo por la comunicación voluntaria de ingresos realizada por la solicitante en el expediente de solicitud de residencia de su esposo.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada y fundamenta su recurso alegando que la sentencia de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba; no ha valorado otras circunstancias económicas, familiares o sociales también acreditadas en autos, como la no percepción de ingreso alguno procedente de Venezuela correspondiente a los años 2016 y 2017, la situación política actual en Venezuela que refieren los medios de comunicación en relación con el impago de las pensiones; la convivencia con su hija, su arraigo en nuestro país, la nacionalidad española de sus dos hijos, su residencia y la de sus nietos en España y la ruptura familiar que supondría el hecho de ser obligada a abandonar España.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . - Normativa de aplicación .

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que conforme a lo dispuesto en su artículo 1 , este Reglamento regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: El artículo 162.2 de este Real Decreto 557/2011 dispone que: ... ' La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias : b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión'.

El requisito que se ha declarado incumplido y ha motivado la extinción de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea ha sido el recogido en el artículo 2.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero que dispone....'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan....d ) a sus ascendientes directos y a los de su cónyuge o pareja registrada ...(...) que vivan a su cargo , o incapaces'.

El artículo 8 ofrece una regulación de la ' Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión', estableciendo en el apartado primero que ' Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto , que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión '.

Y el apartado tercero establece que 'Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto , de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar '.

El apartado primero del artículo 9.bis apartado primero) del Real Decreto 240/2007 señala que ....' Los ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el Acuerdo Sobre Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas'.

Podemos recordar el contenido del artículo 14.2) del Real Decreto 240/2007 , según el cual la vigencia de las tarjetas de residencia de familiares de ciudadanos de la Unión Europea ...' estara condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dio derecho a su obtención'.

En cuanto a la interpretación del concepto ' estar a cargo', nos remitimos a la numerosa doctrina jurisprudencial al respecto (por todas Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 19 de enero de 2007 ), que ha sido condensada por la reciente Sentencia de la Sección 3a de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de fecha 8 de junio de 2012 RJ 2012 7313, concretamente en el Fundamento Jurídico '

TERCERO', párrafo cuarto in fine, en el que dispone que '¿ Lo esencial para hallarse «a cargo» de otra persona es que esta sea quien principalmente cubra sus necesidades'.

En definitiva, lo que se exige a los beneficiarios de la tarjeta de residencia para seguir disfrutando de la misma es que mantengan y cumplan las condiciones que dieron lugar a su otorgamiento, y ello supone que deba acreditarse que, en este caso, sea la hija de la actora quien sufrague las necesidades básicas de la madre; esto es, que exista una real y efectiva dependencia de los recursos de la hija para el mantenimiento de la madre. Y esta doctrina, sin hacer expresa mención, ha sido la que la resolución impugnada ha seguido como iter interpretativo a la hora de dar por acreditado que la actora, por las circunstancias que refiere, no se encuentra a cargo de su hija.



TERCERO.- Dicho esto, s e alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba vinculado a la no consideración ni valoración de las particulares circunstancias de la recurrente.

Debemos destacar que el motivo por el que la administración acordó la extinción de la tarjeta de la que venía disfrutando la actora fue la desaparición de las circunstancias que motivaron la concesión de la tarjeta , ....'ha quedado acreditado que D. Coro no vive ya a cargo de su hija , como se desprende de la solicitud de tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de ciudadano de la UE del ciudadano venezolano D.

Patricio con quien la interesada contrajo matrimonio en fecha 17 de diciembre de 2015, aportando en dicho expediente los medios económicos que posee la interesada' (.....)(...) Si esto es así, estaría justificada la resolución administrativa impugnada y procedería su confirmación.

Porque, el apartado primero del artículo 9.bis) del Real Decreto 240/2007 ya citado, señala que 'Los ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el Acuerdo Sobre Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas'. De tal modo que se exige que los beneficiaros de la tarjeta de residencia continúen cumpliendo con las condiciones previstas para su otorgamiento. En concreto, el artículo 8 sería el aplicable al caso que ahora nos ocupa. Por tanto, el recurrente únicamente tiene derecho a disfrutar de su tarjeta mientras se encuentre en la misma situación en que estaba cuando se le concedió. Ello incluye el que el interesado viva a cargo de su familiar ciudadano de la Unión Europea, que en este caso es su hija .

En el mismo sentido, el apartado segundo del artículo 14 del Real Decreto 240/2007 señala que la vigencia de la tarjeta de residencia 'estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilio a la oficina de extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la comisaría de policía correspondiente'.

Y en el caso que nos ocupa consta acreditado que la actora venía disfrutando de su tarjeta de residencia como ascendiente -madre- a cargo de una ciudadana de nacionalidad española - su hija -, situación que se modificó cuando contrajo matrimonio con el ciudadano venezolano D. Patricio en fecha 17 de diciembre de 2015, ya que de la documentación aportada en el expediente de solicitud de tarjeta de familiar comunitario de su marido, se advierte que la recurrente había recibido tres ingresos procedentes de su pensión de Venezuela, dos por importe de 1.369,96 euros, y uno por importe de 1.307,76 euros en los meses de enero y abril de 2016, con ello acredito poseer medios económicos, y ante estas circunstancias, como se expresa en la sentencia de instancia, habrá de convenirse que no parece lógico que se haga manifestación de poseer medios económicos en un expediente para conseguir la concesión de tarjeta de residencia a favor de su esposo y negarlo para mantener la suya propia.

Dejo de cumplir las condiciones exigidas para ser titular de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, siendo entonces cuando de facto se produjo la extinción.

La parte apelante no ha discutido en ningún momento la realidad de estos datos, pero, mantiene que desde abril del 2016 no ha percibido pensión alguna procedente de Venezuela, que reside en el domicilio con su hija lo que acredita a través del certificado del Padrón, y cuenta con vínculos de arraigo, sus dos hijos que viven en España han adquirido la nacionalidad española Para tomar en consideración esta situación alegada se estima como imprescindible acreditar no solo la dependencia económica de la madre respecto de su hija, sino la convivencia a la que se alude; y al respecto ninguna prueba fehaciente resulta aportada ni en el expediente ni en los autos.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85 , Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

El objeto de la prueba, como se induce de la jurisprudencia comunitaria antes referida, es la situación de dependencia de la recurrente respecto de su hija de nacionalidad española, lo que exige demostrar cual sea la exacta situación económica que aquella tiene, pues el mantenimiento de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, se asienta en el presupuesto de que la peticionaria, ciudadana extracomunitaria, viva a cargo de un familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea.

Y, es lo cierto que ninguna prueba se ha practicado para justificar y acreditar cual sea esa su situación económica y social al tiempo de impugnar la extinción de la autorización denegada, y la dependencia de su hija en los términos que se ha dicho de estar a cargo de ella, (hacerse cargo de sus necesidades básicas, alimentación, vestido, vivienda, y/o atenciones que le dispensa para el mantenimiento de su nivel de vida, sea el que sea).

Porque no puede entenderse el empadronamiento demostrativo sin más de la dependencia económica y personal real exigida por el citado Real Decreto, debiendo entenderse mas como un empadronamiento meramente instrumental para la solicitud de la tarjeta, al no haber quedado desvirtuada por ninguna otra prueba acreditativa la efectiva y real convivencia de la recurrente en el domicilio de su hija .

Por lo demás, carece de virtualidad suficiente para eludir los efectos de la extinción de la autorización de residencia la situación político-social en Venezuela, que no consta fuera una circunstancia tenida en consideración para conceder en su momento la autorización de residencia temporal.

Y la jurisprudencia que se cita para avalar la tesis de la apelante, es tan casuística como lo son los particularísimos supuestos que pueden plantearse, lo cierto es que no consta contemplen un supuesto similar al de autos, por lo que no podrían tomarse en consideración como pauta estimatoria de la pretensión que se ejercita. Creemos que lo más adecuado al derecho que tienen las partes a que cada asunto se examine de acuerdo con lo que en autos conste probado, es admitir que la Sala no está vinculada por las decisiones adoptadas en otras sentencias, salvo que se demuestre la identidad de parámetros tenidos en consideración en uno y otro procedimiento .

Ante la falta de acreditación de que la recurrente se encuentra a cargo de su hija, se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. D. Coro frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra dicto en el Procedimiento Abreviado 60/2017, con fecha 18 de octubre de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de 15 de noviembre de 2016 por la que le fue denegada la tarjeta de residencia temporal de familiar ciudadano de la Unión Europea, QUE SE CONFIRMA .

Con imposición de costas al apelante en la cuantia fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0409/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Blanca María Fernández Conde , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.