Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 25/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 451/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000025/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO RUBIO PEREZ
DÑA. Mª MERCEDES MARTIN OLIVERA
En Pamplona/Iruña, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 451/2017
formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de
junio del 2017, dictada en los autos procedentes del Juzgado de los Contencioso-Administrativo Nº 3 de
Pamplona/Iruña, Procedimiento Abreviado 261/2016, seguido para la sustanciación del recurso contencioso-
administrativo formulado contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de 23 de mayo de
2016. Siendo partes: como apelante, Genoveva , representada por la Procuradora Dª VIRGINIA BARRENA
SOTÉS y dirigida por el Letrado D. ERICK SANTOS HUAMAN; y, como apelada, LA DELEGACIÓN DE
GOBIERNO EN NAVARRA , representada y dirigida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, venimos en resolver
en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 30 de junio de 2017 se dictó la Sentencia nº 157/2017por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña.

Genoveva contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de 23 de mayo de 2016, QUE SE DECLARA CONFORME CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO sin condena en costas para las partes '.



SEGUNDO .- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y al que se dio el trámite legalmente establecido.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2017 .

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PEREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada desestima la demanda al entender que concurre la causa de denegación de la renovación de la autorización de residencia prevista en el párrafo primero del art. 109.a) del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de extranjería, a cuyo tenor la renovación cabe, entre otros supuestos, ' cuando se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se recurre ', requisito que no se da en el caso en el que consta que la solicitante cesó en aquella actividad tres meses después de obtener la autorización de residencia.

Lo que ésta replica en apelación es que ha cumplido con el tiempo de cotización establecido para poder renovar su tarjeta. Que es progenitora de un hijo español por lo que la actuación impugnada incumple el art.

20.2 TFVE y el 39 CE relativos a la protección de la familia; y que se vulnera la doctrina de los actos propios y el principio de buena fe.



SEGUNDO .- El incumplimiento de la condición reseñada relativa a la no continuidad en la actividad no es negado por la recurrente que indirectamente lo admite al aducir que después de hacerlo por cuenta propia, estuvo trabajando por cuenta ajena aun cuando el permiso concedido lo era para la primera modalidad. Según parece, lo que pretende es enervar la consecuencia por haber cotizado también en la segunda y beneficiarse así de una ilegalidad. En todo caso, la referencia a la cotización que hace el párrafo segundo del precepto citado, único con el que puede tener algo que ver lo alegado, no condiciona en modo alguno lo dispuesto en el primero, que es siempre y en todo caso de obligado cumplimiento cuando la en él prevista es la causa que fundamenta la solicitud de renovación.

Tener un hijo español menor de edad y su guarda y custodia, es un hecho natural que puede tener consecuencias jurídicas en materia de extranjería y concretamente en las decisiones de expulsión. Pero la que nos ocupa no tiene ese objeto sino la corrección o no de una autorización de residencia y trabajo que tiene un condicionado legal que no tiene en cuenta tal hecho por lo que la de denegación debe ser mantenida.

Ahora bien, no sucede lo mismo con la consecuencia que a ella se anexa y que impone a la interesada la obligación de abandonar el territorio nacional en determinados plazos. En tal extremo sí tiene el hecho expresado trascendentes consecuencias jurídicas como ya tuvimos ocasión de señalar en la sentencia de pleno de esta Sala 517/2016, de 30 de noviembre, rollo de apelación 383/2016 , que es de parcial aplicación al caso presente según explicamos.

En aquél se trataba de la denegación de la residencia por arraigo familiar que la Administración había denegado y el juzgado confirmado, revocando este Tribunal tales decisiones en aplicación de la doctrina jurisprudencial que en nuestra sentencia se cita según lo que de ella reproducimos a continuación: 'No obstante lo anterior, y precisamente por la especial circunstancia que acontece en el presente caso, tener un hijo menor de edad español, consideramos que de aplicarse la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 11 de marzo de 2011, en relación al artículo 20 del TFUE (RCL 2009,2300), conforme a la cual dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión. Y es que en el presente caso el ahora apelante no tiene otro modo de obtener la residencia en España, y por tanto, permanecer junto a su hijo menor de edad, sino a través de una nueva autorización de residencia por arraigo familiar; pues pese a que en la resolución administrativa se deniega la residencia por arraigo familiar sin perjuicio de que pueda solicitar la residencia por arraigo social (es decir, se deniega la primera porque ya obtuvo otra anteriormente, pero dejando abierta la posibilidad de que podría concedérsela por arraigo social), lo cierto es que esta última tampoco podría obtenerla en atención a los datos obrantes, por no darse los requisitos que establece el articulo 124.2 del citado Reglamento.

El articulo 130 del Reglamento se refiere al régimen de las prórrogas, las cuales prevé con carácter excepcional pues es preferible obtener otro tipo de autorizaciones si fuera posible; pero no impide ni prohíbe solicitar dos veces esa autorización por circunstancias excepcionales, más cuando en este caso el solicitante obtuvo un permiso de residencia y trabajo cuya renovación se le ha denegado. Hacemos nuestro el criterio que sobre esta cuestión tiene establecido la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife) en su sentencia 33/2016, de 22 de enero de 2016 (rec. 155/2015 ) en los siguientes términos: 'La relevancia de que la recurrente sea madre de una niña de nacionalidad española, no obstante, debe ser tenida en cuenta. Sobre la misma se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo Sala 32, Sección S, de 26 de enero de 2005 (recurso 1164/2011 ). La sentencie examina una resolución de expulsión de una ciudadana extranjera madre de un niño de nacionalidad española, en nuestro caso la salida obligatoria que conlleva la denegación de la autorización solicitada en aplicación del artículo 28 de la Lev Orgánica 4/2000, de 11 de enero (RCL 2000. 72 y 209).

Resulta pertinente reproducir lo que refiere su fundamento de derecho sexto «in fine»: 'La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª. La Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( art. 39.2 ).

En consecuencia con ello, el articulo 11.2 de la Ley 1196, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía de/interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social. Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque si lo esté en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer; criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., ) que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; articulo 143.20 del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; articulo 154, que impone a los padres el deber -y les reconoce el derecho-- de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).2- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, según el articulo l9 de la Constitución Española ).

3a - Le orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor; que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el solo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre.». 10º. En el caso actual no ha sido examinado el interés del menor; cuya supremacía debe ser principio rector de la actuación de los poderes públicos, ni se cuestiona que la convivencia con la madre, en tanto que mantenimiento del menor en su familia de origen ( articulo 11.2 de la LO 1/1996 de 15 de enero RCL 1996 . 145 J), no sea lo que conviene a su interés.

La orden de salida obligatoria, en consecuencia, no es ajustada a Derecho como tampoco lo sería su expulsión del país. La actora debe ser provista, por tanto, de una autorización, si no resultase procedente otra, por circunstancias excepcionales por razón de arraigo familiar, sobre cuya posibilidad de renovación, en tanto se mantengan las circunstancias, ya nos pronunciamos en la sentencia de 7 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de apelación 53/2015 , cuya fundamentación reproducimos seguidamente: La no expulsión de un extranjero y con ella la autorización de continuar en territorio de este país es contradictoria con la denegación de la legalización de dicha situación. No tiene sentido autorizar legalmente la permanencia indefinida de un extranjero en situación irregular si no va acompañada del reconocimiento del derecho a residir y a trabajar'.

Como se ve, lo dicho en aquella sentencia sobre los efectos jurídicos derivados de la paternidad respecto a hijo español menor de edad y dependiente del padre extranjero es la de la necesidad de legalizar la situación de residencia correspondiente que en el caso era justamente, la denegada: situación extraordinaria por arraigo familiar. De ahí que nuestra sentencia fuese totalmente estimatoria. Pero en el caso presente no sucede así en cuanto que la autorización de residencia denegada no es la que corresponde al hecho del que, a salvo de otras posible razones, se deriva el derecho, sino que es una solicitud sujeta a requisitos totalmente ajenos cual es el desempeño de un trabajo por cuenta propia que según lo dicho no se cumple.

Por tanto, la solución más conforme con los hechos acreditados en el contencioso y su valoración jurídica será impedir la consecuencia de la resolución impugnada que supone la salida de la recurrente de España y reservar a la misma el derecho a solicitar una nueva y distinta autorización de residencia que podrá ser la derivada de su situación familiar o cualquier otra a la que se considere con derecho.



TERCERO .- No procede la imposición de costar a ninguna de las partes ( art. 139.2 L.J .).

En atención a los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando parcialmente el presente recurso de apelación, revocamos la sentencia apelada y, estimando parcialmente la demanda, anulamos la resolución recurrida, que identificada en el encabezamiento, en cuanto impone a la recurrente la obligación de abandonar el territorio nacional. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.