Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 25/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 338/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00025/2019
-
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 25/2019
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DIAZ /
En Cáceres a veinticuatro de Enero de dos mil diecinueve.-
Visto el recurso contencioso administrativo nº 338 de 2018 , promovido por la Procuradora Doña
Inmaculada Laya Martínez, en nombre y representación del recurrente DOÑA . Emilia , siendo demandada
LA JUNTA DE EXTREMADURA , representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico; recurso
que versa sobre: Recurso formulado contra una actuación constitutiva de vía de hecho, que dimana de la web
oficial de la Junta de Extremadura.
CUANTÍA.- Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO .- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO .- No habiéndose solicitado por ninguna de las partes personadas el recibimiento a prueba ni el tramite de conclusiones, se señaló seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales.

Siendo ponente para este trámite el Ilmo Sr. Magistrado DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se somete a la consideración de la Sala, el ajuste a la legalidad de la actuación material por vía de hecho consistente en la publicación institucional reiterada y permanente en la web oficial de la Junta de Extremadura, donde existe una sección con enlace directo denominado 'Extremadura cumple' cuyo contenido e información es una réplica exacta de una actuación prelectoral y electoral y de la imagen del PSOE. La actora solicita que se declaren no conformes a derecho las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, se ordene la cesación inmediata de las mismas, y se retire de la página web constitucional, de la sección Extremadura cumple, así como el cierre de la web Extremadura cumple.es y subsidiariamente a lo anterior, la retirada del contenido 'la Agenda' de ambas páginas web.

La demandada alega varias causas de inadmisibilidad, en concreto, el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45,2 de la Ley jurisdiccional que exige el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos para entablar acciones las personas jurídicas. Alega igualmente que no se ha agotado la vía administrativa previa, la falta de legitimación de la actora, y en cuanto al fondo, la desestimación íntegra del recurso.



SEGUNDO .- En cuanto a la inadmisibilidad en base a lo dispuesto en el artículo 45,2 previsto para el supuesto de que las acciones se entablen por personas jurídicas, es lo cierto que el recurso no lo entabla el Grupo Popular, sino la Sra portavoz del mismo que nunca expresa fehacientemente que lo haga en nombre del grupo parlamentario. Tanto del escrito de interposición como del apoderamiento apud acta se revela que se interpone en nombre propio, y que si bien defiende los intereses de su grupo parlamentario al hacerlo, no lo hace en su nombre. No cabe presuponer que lo hace en nombre del Grupo parlamentario.

Procede por tanto rechazar esta causa de inadmisibilidad alegada.



TERCERO .-La demandada alegó como causa de inadmisibilidad, la falta de agotamiento de la vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 29/2005 de Publicación y Comunicación Institucional , y en similares términos el artículo 6 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 8/2013 .

Esta Ley autonómica expresa en su exposición de motivos: Con respecto al principio de lealtad institucional, esta ley prohíbe las campañas 'que manifiestamente menoscaben, obstaculicen o perturben las políticas públicas o cualquier actuación legítimamente realizada por otro poder público en el ejercicio de sus competencias'.

'Para garantizar los principios de eficacia y coste-eficiencia, el aprovechamiento de los recursos públicos mediante la profesionalización de la planificación, la ejecución y la evaluación de las campañas, así como para la consecución del objetivo relativo a la transparencia y veracidad en materia de publicidad y comunicación institucional de la Comunidad Autónoma de Extremadura, la ley incorpora instrumentos de control previo sobre el contenido específico de las campañas de publicidad y comunicación institucional y, de esta forma, crea la Comisión de Comunicación y Publicidad Institucional de Extremadura, órgano colegiado al que corresponderán la planificación, asistencia técnica, evaluación, coordinación y control de las actividades de comunicación y publicidad de las Instituciones y Organismos contemplados en el art. 1.a de esta ley'.

Y en el artículo 6 de la Ley Autonómica se expresa que: 1. Sin perjuicio de las vías de recurso previstas en el ordenamiento jurídico, cualquier persona física o jurídica que ostente un derecho o interés legítimo, así como las corporaciones, asociaciones, sindicatos y entidades que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos, podrán solicitar la cesación inmediata o la rectificación de aquellas campañas que incurran en alguna de las prohibiciones contenidas en esta ley.

2. La cesación podrá solicitarse desde el inicio de la actividad publicitaria o de comunicación y mientras ésta tenga lugar. La rectificación podrá instarse desde el inicio de la actividad hasta siete días después de finalizada la misma.

3. Será competente para resolver sobre la solicitud de cesación o rectificación, el órgano que a tal efecto se determine en las normas de desarrollo de esta ley.

4. El órgano competente resolverá en el plazo máximo de seis días. Su resolución, que será ejecutiva, pondrá fin a la vía administrativa. Si la resolución estimara la solicitud de cesación, el órgano anunciante procederá inmediatamente a dicha cesación. Si la resolución estimara una solicitud de rectificación, el órgano anunciante deberá proceder a la rectificación dentro de los siete días siguientes de dictada dicha resolución.

De no resolverse la solicitud en el plazo indicado, se entenderá desestimada, pudiendo las personas interesadas interponer los recursos que resulten procedentes.

De la redacción del precepto resulta evidente que se articula un procedimiento especial, que parece obedecer al hecho de que dada la duración en que se desarrollan habitualmente las campañas institucionales de publicidad y de comunicación, la eficacia de la garantía de los intereses y derechos de los ciudadanos precisa de un sistema ágil de control. Y esa es la razón de la que se articule un procedimiento administrativo de carácter especial y sumario que permite a los ciudadanos solicitar la cesación o la rectificación de la actividad contraria a las prohibiciones dispuestas por la Ley. Y derivado de lo anterior, se precisa, y así se contempla, la existencia de un Órgano competente para resolver las peticiones de cesación inmediato o rectificación con carácter previo al recurso contencioso administrativo. En la Ley estatal, se atribuye a una Comisión de publicidad y comunicación institucional, adscrita al Ministerio de la Presidencia, la competencia para conocer de este tipo de solicitudes.

Así las cosas resulta que de un lado tenemos la redacción del artículo 30 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa , que no requiere intimación previa para actuar contra las vías de hecho, y de otro una ley especial para actuar contra las vías de hecho que se ocasionen dentro del ámbito de la publicidad institucional. En la regulación general, no hay en sí procedimiento administrativo por lo cual no cabe hablar de vía administrativa, mientras que en el procedimiento especial de la Ley 8/2013, se configura un verdadero procedimiento administrativo, que como tal, requiere el agotamiento de la vía administrativa. Y no cabe duda alguna de que ha de aplicarse la Ley especial, de modo que la intimación que no resulta preceptiva conforme al artículo 30 de la Ley procedimental, por presuponer la inexistencia de procedimiento, se convierte en preceptiva conforme a la ley especial, que plasma la necesidad de un acto administrativo que agote la vía administrativa, y que es precisamente el pronunciamiento que a tal efecto haga el Órgano competente al que se refiere el artículo 6 de la Ley Autonómica y que en la Ley estatal es precisamente la Comisión de publicidad y comunicación institucional, adscrita al Ministerio de la Presidencia. Aunque lo que recurre la actora es una actuación material constitutiva de vía de hecho, estas actuaciones en materia de publicidad institucional están sometidas a un procedimiento específico.

Al no haberse seguido el trámite del artículo 6, apartado 4, no hay acto que haya puesto fin a la vía administrativa, por lo cual la consecuencia es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional , el recurso es inadmisible por no agotarse la vía administrativa.

No es de recibo argumentar que la afirmación del párrafo 1 del artículo 6, 'sin perjuicio de las vías de recurso previstas en el ordenamiento jurídico' ha de implicar que la solicitud de cesación no es un requisito sine qua non, porque se trata de una frase que lógicamente permite la existencia de otras resoluciones que vinculadas a la actuación en vía de hecho, afecten derechos del recurrente, y que pueden ser recurridas de manera independiente. Y respecto del verbo 'podrán' decir que se refiere a la no obligatoriedad del trámite, pero en modo alguno a la facultad de segurilo. El empleo del verbo 'podrán' se utiliza de manera frecuente en las normas, véase el artículo 114 de la Ley 30/92 que lo emplea a la hora de regular el recurso de alzada, que es imprescindible utilizar para acudir a la vía jurisdiccional. Es decir que la norma es obligatoria.

Y tampoco puede admitirse como válido a efectos del requerimiento las manifestaciones o difusiones en prensa del Grupo Parlamentario Popular mencionando la ilicitud de la campaña de publicidad, o incluso el hecho de que pudieran ser parcialmente estimadas de manera tácita, por cuanto tal y como afirma la demandada con apoyo en las propias palabras de la actora, se trataba de actuaciones de control político, y no actuaciones de control jurídico, que eran las que había de llevar a cabo necesariamente.

De todo lo expuesto resulta que al no haberse agotado la vía administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional , el recurso es inamisible, y no es necesario analizar el resto de causas de inadmisibilidad esgrimidas.



CUARTO .- Se imponen las costas a la parte actora dada la desestimación del recurso, conforme al art. 139 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando la excepción de no agotamiento de la vía administrativa, formulada por la defensa de la Junta de Extremadura declaramos la inadmisibilidad del presente recurso interpuesto por la Procuradora Sra.

Laya Martínez en nombre y representación de Dª Emilia , y condenamos a la actora al pago de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó. Doy fe.