Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 25/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1113/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0024350
Procedimiento Ordinario 1113/2017
Demandante: D./Dña. Ernesto
Demandado: MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 25
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendas
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En Madrid, a 16 de enero de 2.019
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1113/2017, interpuesto por don Ernesto , contra
resolución de 11 de octubre de 2017 de la Subsecretaría del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por la
que se resuelve el recurso convocado por resolución de 19 de mayo de 2017, para la provisión de puestos de
Subinspector Laboral, Escala de Empleo y Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 enero del 2019.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Ernesto interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución de 11 de octubre de 2017 de la Subsecretaría del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por la que se resuelve el recurso convocado por resolución de 19 de mayo de 2017, para la provisión de puestos de Subinspector Laboral, Escala de Empleo y Seguridad Social.

Pretende el recurrente se anule la resolución recurrida y se le reconozca su derecho a que se le asigne destino como Subinspector Laboral de Empleo y Seguridad social en Guadalajara, alegando, en síntesis, que la interpretación de la comisión de valoración del concurso respecto a la conciliación por cuidado de hijos es errónea, puesto que no atiende al carácter finalista de la norma. Señala que es padre de una menor quién está escolarizada en la provincia de Madrid, donde mantienen su domicilio. Que actualmente esta destinado en la provincia de Ciudad Real, por lo que solicitó en el concurso las plazas existentes en Madrid, Guadalajara y Toledo con el fin de acercar el destino profesional al domicilio familiar y al centro educativo en el que se encuentra escolarizada su hija. Lógicamente, esta cercanía permitiría mejorar la atención del menor ya que existe ahorro de tiempo y de costes de desplazamiento entre la plaza de destino que ostenta y las solicitadas, y, en concreto, si se le hubiera valorado el cuidado de hijos a los efectos de conceder el traslado a Guadalajara hubiera obtenido mayor puntuación que la otorgada al adjudicatario de dicha plaza, D. Juan Luis , por lo que debe serle asignada la mencionada, plaza. Asimismo solicita por daños y perjuicios 689,93 euros mensuales y por daño moral 6.251 euros.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora señalando que la cuestión planteada no es la obvia de que hay más proximidad entre Madrid y Guadalajara que entre Madrid y Ciudad Real, sin perjuicio de que un viaje en AVE de menos de una hora, como el de Madrid a Ciudad Real , produce menos cansancio, mayor aprovechamiento del tiempo y menor peligro que un viaje en coche entre Madrid y Guadalajara, ya que si la mayor proximidad fuera la circunstancia a tener en cuenta así se habría señalado en la convocatoria, sino la falta de prueba fehaciente de que el puesto que se solicita permite una mejor atención del menor , como exige la base segunda, apartado 5 del concurso, por lo que teniendo en cuenta los derechos a la carrera profesional de los participantes en el concurso, el derecho a la conciliación y el deber de residencia, la Comisión de Valoración mantiene razonadamente que el destino de Guadalajara no es susceptible de valoración por conciliación en tanto que el domicilio de la familia está en Madrid , población donde está escolarizado el hijo menor.



SEGUNDO.- De los documentos obrantes en el expediente administrativo se deduce los siguientes hechos: Por resolución de 19 de mayo de 2017 de la Subsecretaría del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, se convoca concurso para la provisión de puestos de trabajo de Subinspector Laboral, Escala de Empleo y Seguridad Social, cuya Base segunda se refiere a la valoración de méritos para la adjudicación de los puestos de trabajo, y en concreto el apartado quinto hace mención a los méritos referidos a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral , que, en lo que aquí interesa, dispone lo siguiente: ' el cuidado de hijos, tanto cuando lo sean por naturaleza o por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, hasta que el hijo cumpla doce años, siempre que se acredite por los interesados fehacientemente que el puesto que se solicita permite una mejor atención del menor. Puntuación máxima 1 punto. a) se valorará con 1 punto, en los supuestos de hijos con discapacidad, con certificado de grado de discapacidad superior al 33%.b) se valorará con 0,75 puntos, en los supuestos de familia numerosa especial. c) se valorará con 0,50 puntos, en los supuestos de familia numerosa general y d) se valorará con 0,20 puntos, los supuestos no contemplados en los anteriores apartados' . Por su parte, la Base tercera apartado 5 referente a la acreditación de los méritos establece que los méritos referidos a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral se acreditaran de la siguiente forma ' cuidado de hijos: La edad del menor ( fotocopia del Libro de familia o de la resolución administrativa judicial correspondiente) y mejor atención al menor (declaración jurada del progenitor solicitante), grado de discapacidad (certificado oficial emitido por la Administración competente), fotocopia del carnet de familia numerosa' , añadiendo que ' en relación con la declaración de mejor atención .....del menor, podrá no tenerse en cuenta si la Comisión de Valoración dispone de documentación oficial que invalide, de forma negativa, la justificación contenida en dicha declaración'.

El hoy recurrente tomó parte en el citado concurso solicitando determinadas plazas existentes en Madrid, Guadalajara y Toledo y en lo referente a la acreditación de los méritos por la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, efectúa la siguiente declaración jurada ' Encarna , nacida el NUM000 /2016, es hija de Ernesto , tal y como se acredita a través de la copia del Libro de familia que se adjunta al presente escrito. Encarna se encuentra escolarizada en la localidad de Madrid, por lo que la prestación de servicios en cualquiera de las provincias solicitadas por el funcionario que suscribe, permitiría a éste mejorar la conciliación de su vida familiar y laboral' . No aporta certificado alguno de escolarización de la menor, lo que es lógico ya que en el momento de presentación de la solicitud para la participación en el concurso la menor tenía 15 meses.

Publicado el listado provisional de adjudicación de puestos de trabajo, el hoy recurrente la impugna solicitando se le otorgue puntuación por cuidado de hijos, no solo para los puestos ubicados en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, en los que si se le otorgó dicha puntuación, sino también para los convocados en Guadalajara. Dicha pretensión fue desestimada por la Comisión de Valoración de Méritos, con fecha 11 de octubre de 2017 , por tratarse de una provincia no coincidente con la del domicilio familiar, estando su hija también escolarizada en Madrid, manteniendo, por tanto su puntuación de 5,95 para la plaza de Guadalajara obtenida por el recurrente .

Por resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 11 de octubre de 2017 se resuelve el concurso convocado por resolución de 19 de mayo de 2017, adjudicando destino a los funcionarios relacionados en el Anexo y en el que la plaza de Guadalajara se adjudica a D. Juan Luis . Contra dicha resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo.



TERCERO.- Con carácter previo hay que poner de manifiesto que el objeto del recurso es la resolución mencionada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, por lo que no cabe hacer pronunciamiento alguno sobre las pretensiones indemnizatorias por daños y perjuicios y por daños morales, al ser unas pretensiones que no han sido formuladas previamente en vía administrativa, por lo que no cabe su enjuiciamiento dado el carácter revisor de dicha jurisdicción.

La única cuestión planteada en el presente recurso estriba en determinar si al hoy recurrente se le debió valorar en 0,20 puntos por cuidado de hijos, conforme a la Base segunda, apartado quinto de la convocatoria, la plaza solicitada de Guadalajara.

La aplicación de este tipo de puntuación se basa en el principio de protección a la familia recogido en el artículo 39 de la CE y que ha exigido del legislador la articulación de mecanismos de solución a la tensión que genera dicho principio con el de igualdad en materia de concurso de vacantes y otras situaciones de los funcionarios públicos La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2008 dictada en el recurso 169/2006 , interpuesto por un Sindicato de la función Pública contra el Real Decreto 255/2006 de 3 de marzo por el que se modifican el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, y el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, recuerda lo siguiente: 'Según explica su preámbulo, el Real Decreto 255/2006, de 3 de marzo, por el que se modifican el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, y el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, se dirige a integrar en esa regulación reglamentaria reformas derivadas de recientes modificaciones legislativas y de actuaciones emprendidas por el Gobierno en cumplimiento de exigencias constitucionales. Así, la Ley Orgánica, 1/2004, contra la Violencia de Género, reconoce el derecho preferente de la funcionaria víctima de la misma a obtener otro puesto de trabajo, propio de su cuerpo o escala, de las mismas características que el suyo y que se encuentre vacante y sea necesaria su provisión ( disposición adicional novena). Asimismo, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, introdujo la movilidad voluntaria por razones de salud o de rehabilitación de los funcionarios y sus familiares. Y el Plan para la igualdad de género dentro de la Administración General del Estado, aprobado por el Consejo de Ministros el 4 de marzo de 2005, prevé que el Gobierno, por Real Decreto apruebe las medidas oportunas para llevarlo a la práctica. Entre ellas están las dirigidas a conciliar la vida personal, familiar y laboral de las personas que trabajan para la Administración General del Estado eliminando los obstáculos aun existentes de manera que se garantice la igualdad real de oportunidades entre hombres y mujeres en el desempeño del servicio público. En particular, dice el preámbulo, este Real Decreto da cumplimiento a lo dispuesto en el Plan al permitir la valoración del cuidado de hijos y de familiares dependientes.' Expuesto lo anterior, la base del concurso que nos ocupa exige para poder otorgar la puntuación establecida para el cuidado de hijos menores de 12 años, que el interesado acredite fehacientemente que la adjudicación de un puesto de trabajo en Guadalajara comporta una 'mejor atención del menor' que el desempeño del puesto de trabajo en Ciudad Real, máxime cuando el domicilio familiar se encuentra en Madrid.

La actora, ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional, ha acreditado lo anterior, limitándose a afirmar que la adjudicación del puesto de trabajo solicitado supondrían un ahorro de tiempo, a lo que nosotros añadimos escaso, y de costes de desplazamiento, lo que, es evidente, no sirve para otorgar la puntuación solicitada ya que lo que la base pretende, en aplicación de la normativa en la materia, es una mejora en la atención asistencial de los hijos menores de 12 años por sus padres funcionarios públicos, lo que en el presente caso no se produce, ya que la plaza solicitada en Guadalajara no implica, tal y como se afirma en la resolución impugnada, un cambio de lugar de trabajo al del domicilio familiar que se encuentra en Madrid, respecto del puesto de trabajo que desempeña en la actualidad en Ciudad Real.

Por tanto, tal y como afirma la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, si la mayor proximidad de las poblaciones a su domicilio fuera las circunstancias a tomar en consideración para otorgar la puntuación, así se diría en las bases de la convocatoria, pero estas lo que exigen es una prueba fehaciente de que el puesto de que se solicita permite una mejor atención del menos y lo único alegado es lo obvio de la mayor cercanía entre Madrid y Guadalajara que entre Madrid y Ciudad Real.

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso confirmando la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- Procede hacer expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA ; si bien, como permite el apartado tercero de citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 400 euros, mas IVA Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D: Ernesto , confirmando la resolución recurrida por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente en los términos fijados en el último fundamento de derecho d esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-01113-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-01113-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.