Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 250/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 245/2013 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 245/2013 S
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIAN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 245/2013 interpuesto por la ASOCIACIÓN
NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED), representada por la Procuradora Dª.
Ana María León López y defendida por el Abogado Dº. Marco Aurelio Casado Martín, frente a la desestimación
presunta por silencio administrativo del recurso de reposición que dedujo frente a la Resolución de 10 de enero
de 2013, de la Dirección General de Comercio de la CONSEJERÍA DE TURISMO Y COMERCIO de la Junta
de Andalucía, por la que se hace pública la declaración en el municipio de Córdoba de una zona de gran
afluencia turística, a efectos de horarios comerciales; y cuya conformidad a derecho defiende la CONSEJERÍA
DE TURISMO Y COMERCIO, representada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía Dº. Alejandro
Torres Ridruejo, siendo parte codemandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA, representado y
asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos Dº. Juan L. González-Ripoll Fernández de Mesa.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que: '1º.- Estime íntegramente la demanda, y 2º.- Declare no ser conforme a Derecho la Orden de la Consejería de Turismo y Comercio, de fecha 10 de enero de 2013, publicada mediante Resolución de 10 de enero de 2013, de la Directora General de Comercio, por la que se hace pública la declaración en el municipio de Córdoba de una zona de gran influencia turística, a efectos de horarios comerciales y publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de fecha 15 de enero de 2013, por concurrir los vicios de legalidad expuestos en el cuerpo del presente escrito.

3º.- Condene en costas a la demandada'.



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma, haciéndolo igualmente la codemandada. La cuantía del procedimiento se fijó en indeterminada. El procedimiento fue recibido a prueba, practicándose las diligencias propuestas por las partes. Seguidamente los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, declarándose concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 6 de marzo de 2017, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso judicial promovido por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED) la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición que interpuso contra la Orden de 10 de enero de 2013, de la Dirección General de Comercio de la CONSEJERÍA DE TURISMO Y COMERCIO de la Junta de Andalucía (BOJA nº 10 de 15/01/2013, que en atención a la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales (LHC), teniendo la Ciudad de Córdoba una población superior a los 200.000 habitantes y habiendo registrado en el año 2011 una ocupación hotelera superior a un millón de personas (concretamente 1.248.873) , publicó la declaración en el municipio de Córdoba de una Zona de Gran Afluencia Turística (ZGAT), a efectos de horarios comerciales para el año 2013.



SEGUNDO.- La actora pide con sostén en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), que se declare la nulidad de pleno derecho de la citada Orden por: a) La ilegal determinación de los periodos temporales de la ZGAT, reducidos a la Semana Santa y a la práctica totalidad del mes de mayo, que, a su entender, vulnera el art. 5 LHC en su actual redacción dada por el RDL 20/2012, de 13 de julio, así como el posterior Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

La Resolución impugnada no justifica los motivos determinantes de su apartamiento a la propuesta efectuada por el Ayto. de Córdoba, que no contenía limitación temporal alguna, entrando en juego lo dispuesto en el art. 5.4 in fine LHC, a cuyo tenor: 'En los supuestos en los que concurran las circunstancias enumeradas y la propuesta de declaración de zona de gran afluencia turística formulada por el Ayuntamiento interesado contenga una limitación de carácter temporal o territorial, deberán justificarse en la propuesta las razones en las que se funda tal limitación temporal o territorial, de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor. En el caso de que la Comunidad Autónoma considerase que no está suficientemente justificada esta restricción, se declarará zona de gran afluencia turística la totalidad del municipio todo el año.'.

Y tal limitación temporal no puede cimentarse en la Orden de 24 de julio de 1996, por la que se regula el procedimiento para la determinación de las zonas que tengan la condición de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales, habida cuenta que la posterior Ley de horarios comerciales estableció como principio general el de libertad. En su consecuencia, las limitaciones territoriales o temporales precisan atendido su carácter excepcional de una justificación muy reforzada, sin que del expediente administrativo y de la contestación a la demanda se infiera justificación alguna.

A fin de valorar la proporcionalidad de la limitación temporal acordada, tendría que haberse procedido a la distinción con otros periodos para determinar el grado de desequilibrio en la pernoctaciones hoteleras.

En suma, unas restricciones tan estrictas en los ordenes temporal (Semana Santa y mes de mayo) y espacial (la declaración ZGAT unicamente afecta al casco histórico donde no se ubican las grandes superficies comerciales), como las que impone la Orden combatida, exigía una justificación reforzada, que no existe, por quebrar la regla general de la plena libertad de horarios para los establecimientos incluidos en ZGAT.

b) Fraude de ley, al perseguir la actuación impugnada un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, que vulnera el art. 6.4 del Código Civil.

La norma exige que tanto las solicitudes municipales de declaración de Zona de Gran Afluencia Turística, como las resoluciones de las Comunidades Autónomas estén debidamente fundadas en criterios objetivos, de manera que, en los supuestos que no lo estén y se produzcan restricciones injustificadas en el ámbito territorial y/o temporal rija el principio de libertad de horarios para todo el municipio y la totalidad del periodo anual.

La Junta de Andalucía ha utilizado la Resolución recurrida, para con una apariencia de cumplimiento de la legalidad vigente, evitar la aplicación de una norma Estatal, el Real Decreto Ley 30/2012, de 13 de julio, que modificó la redacción del art. 5 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales, cuyo objetivo es la liberalización de los horarios comerciales, y que el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 156/2015, de 9 de julio de 2015, recaída en el recurso de inconstitucionalidad 5741/2012, ha declarado ser conforme a la Constitución.



TERCERO.- En el curso de este procedimiento judicial el Tribunal Constitucional dictó la reseñada sentencia declarando la constitucionalidad del RDL 30/2012, de 13 de julio. Transcribimos, por su especial incidencia, los tres últimos párrafos de la misma: '(...) A la luz de lo expuesto, debe considerarse efectivamente como formal y materialmente básica la regulación de los horarios comerciales contenida en los arts. 4.5, 5.4 y 5.5 de la Ley estatal 1/2004, descartando el argumento de la representación de la Comunidad Autónoma de Andalucía que cuestiona el carácter básico de los preceptos estatales de referencia. La aplicación de nuestra doctrina en relación con el art. 149.1.13 CE en lo que específicamente respecta a los horarios comerciales [al respecto, STC 225/1993, de 8 de julio , FJ 4 b) in fine] permite sostener que la regulación de criterios para la determinación de los domingos y festivos de apertura en función del atractivo comercial para los consumidores y para la determinación de las zonas de gran afluencia turística, no supone sino el establecimiento de unas directrices o criterios globales que cumplen, dado su carácter de condiciones mínimas y comunes, los parámetros constitucionales para su consideración material de norma básica, en tanto que la misma encierra una serie de objetivos de política económica aplicables a un sector de gran trascendencia en nuestra economía como es el de la distribución comercial.

Así, para la consecución de los objetivos básicos que persigue, la norma estatal únicamente pretende establecer un régimen dentro del cual cabe legítimamente la opción de la regulación autonómica en esta materia. En efecto, los indicados criterios respetan las competencias autonómicas en materia de comercio interior, pues las normas contenidas en los preceptos referidos de la Ley 1/2004 no son tan minuciosas o exhaustivas que agoten la regulación de la materia, sino que establecen un minimum sobre el que la Comunidad Autónoma pueda establecer una normativa adicional en el ejercicio de sus competencias. De esta manera no se agotan las posibilidades de que el legislador autonómico con competencia para ello pueda llevar a cabo desarrollos normativos que, sin detrimento de la eficacia de la norma estatal básica, permitan que cada Comunidad Autónoma pueda establecer sistemas singularizados en materia de apertura de comercios en domingos y festivos y en materia de determinación de las zonas de gran afluencia turística.

Por las razones expuestas, la impugnación de los arts. 4.5 , 5.4 y 5.5 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre , en la redacción dada por el art. 27 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , ha de ser desestimada (...)'.

Resaltamos igualmente que la sentencia de esta misma Sección de fecha 4 de febrero de 2014 dictada en el recurso nº 246/2013, seguido entre las mismas partes actora y demandada en un caso análogo al presente, si bien referido al Ayuntamiento de Sevilla, que anuló por falta de motivación la Resolución de 10 de enero de 2013, de la Dirección General de Comercio, haciendo pública la declaración en el municipio de Sevilla de una zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales, fue casada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 1 de abril de 2016, recurso nº 835/2014, al considerar el Alto Tribunal que mediando conexión entre la zona espacial y temporalmente acotada con los criterios del art. 5.4 LHC era suficiente la motivación por remisión a los informes técnicos obrantes en el expediente, sin que advirtiese que la Administración Autonómica Andaluza en el legítimo ejercicio de sus competencias para delimitar la zona de gran influencia turística se apartara de los criterios contenidos en la normativa estatal de referencia.

Y en contemplación a estos pronunciamientos hemos de valorar si el actuar impugnado que nos ocupa satisfizo o no el estándar de motivación exigible.



CUARTO.- Dice el art. 5.4 LHC: 'A los efectos de lo establecido en el apartado 1, las Comunidades Autónomas, a propuesta de los Ayuntamientos correspondientes, determinarán las zonas de gran afluencia turística para su respectivo ámbito territorial. Se considerarán zonas de gran afluencia turística, aquellas áreas coincidentes con la totalidad del municipio o parte del mismo en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Existencia de una concentración suficiente, cuantitativa o cualitativamente, de plazas en alojamientos y establecimientos turísticos o bien en el número de segundas residencias respecto a las que constituyen residencia habitual.

b) Que haya sido declarado Patrimonio de la Humanidad o en el que se localice un bien inmueble de interés cultural integrado en el patrimonio histórico artístico.

c) Que limiten o constituyan áreas de influencia de zonas fronterizas.

d) Celebración de grandes eventos deportivos o culturales de carácter nacional o internacional.

e) Proximidad a áreas portuarias en las que operen cruceros turísticos y registren una afluencia significativa de visitantes.

f) Que constituyan áreas cuyo principal atractivo sea el turismo de compras.

g) Cuando concurran circunstancias especiales que así lo justifiquen.

En los supuestos en los que concurran las circunstancias enumeradas y la propuesta de declaración de zona de gran afluencia turística formulada por el Ayuntamiento interesado contenga una limitación de carácter temporal o territorial, deberán justificarse en la propuesta las razones en las que se funda tal limitación temporal o territorial, de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor. En el caso de que la Comunidad Autónoma considerase que no está suficientemente justificada esta restricción, se declarará zona de gran afluencia turística la totalidad del municipio todo el año.

Si en el plazo que determine su legislación o, en su defecto, en el plazo de seis meses, la Comunidad Autónoma competente no resolviera la solicitud del Ayuntamiento interesado, se entenderá declarada como zona de gran afluencia turística la propuesta por dicho Ayuntamiento'.

Pues bien, de encajar la doble delimitación espacial y temporal que contempla la Orden de 10/01/2013 cuando declara Zona de Gran Afluencia Turística a efectos de horarios comerciales en la ciudad de Córdoba para el año 2013, con alguno de los criterios que enuncia el art. 5.4 de la Ley 1/2004, no se produciría desbordamiento alguno en el ejercicio de las competencias exclusivas que el art. 58.1.1 del Estatuto de Autonomía de Andalucía atribuye a la Comunidad Autónoma de Andalucía para '...la regulación de los calendarios y horarios comerciales, respetando en su ejercicio el principio constitucional de unidad de mercado y la ordenación general de la economía...', desplegando eficacia entonces la Orden recurrida por responder a un lícito marco de potestades administrativas legalmente conferidas.



CUARTO.- El establecimiento por la Junta de Andalucía de una limitación temporal (desde el Domingo de Ramos al Sábado Santo, ambos incluidos, y desde el 2 de mayo al 31 de mayo) no propuesta por el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA (si bien luego se aquietó), lejos de envolver un fraude de ley habida cuenta su carácter no vinculante para la Administración Autonómica, simplemente refleja el resultado de una legítima opción política entre indiferentes jurídicos por la que se decanta la CONSEJERÍA DE TURISMO Y COMERCIO INTERIOR en materia de horarios comerciales, que en este aspecto ejercita competencias exclusivas.

Y menos aún, la diferente solución de horarios comerciales que aplica la Administración demandada en algunos municipios de la Costa del Sol, puede interpretarse, en ausencia de un término válido de comparación, como apartamiento a precedente administrativo alguno susceptible de quebrar la confianza legítima que protege el art. 3 LRJAPPAC, so pena de desplegar un esfuerzo plusmotivador exigido por el art. 54.1.c) LRJAPPAC.

Tampoco parece que la delimitación geográfica realizada, coincidente con el perímetro que el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA propuso y con la zona declarada Patrimonio de la Humanidad por la UNESCO, transgreda norma prohibitiva alguna. Por añadidura, ANGED no ha presentado la menor evidencia que impida ubicar los establecimientos comerciales en el casco histórico de Córdoba.



QUINTO.- Resta por analizar la motivación del acto impugnado.

La propia Orden recurrida exterioriza en observancia del art. 54.1.f) LRJAPPAC las razones determinantes de la doble limitación espacial y temporal que efectúa de la ZGAT, destacando haber obtenido el informe favorable del Consejo Andaluz de Comercio. Así: A) Delimitación espacial: .- Límite norte: Calle Lope de Hoces, plaza de la Trinidad, calle Horno de la Trinidad, Calle Valladares, plaza Pineda, calle Leopoldo de Austria, plaza de San Juan, calle Barroso, calle Ángel de Saavedra, calle Juan Valera, calle Santa Victoria, plaza de Santa Victoria, calle Pompeyos, calle Ambrosio de Morales, calle Cuesta de Luján.

.- Límite este: Calle San Fernando, plaza de la Cruz del Rastro, Puente de Miraflores.

.- Límite sur: Acera Mira al Río, calle Bajada del Puente, avenida Fray Albino, Puente de San Rafael.

.- Límite oeste: Avenida del Corregidor, Puerta de Sevilla, calle Huerta del Rey, calle Doctor Barraquer, calle Terrones, calle Martín de Roa, plaza Manuel Garrido Moreno, calles Hasday Ibn Shaprut, calle Cairuán, Puerta de Almodóvar, avenida de la Victoria.

Y se justifica por coincidir la zona objeto de aprobación con la propuesta por el Ayuntamiento de Córdoba, que se encuentra incluida en la zona declarada Patrimonio de la Humanidad por la UNESCO, cumpliendo el criterio b) del art. 5.4 LHC. Asimismo, obtuvo un amplio consenso entre los agentes económicos y sociales.

B) Periodos que tendrán libertad horaria los establecimientos comerciales circunscritos en la Zona de Gran Afluencia Turística: .- Desde el Domingo de Ramos al Sábado Santo, ambos incluidos (Semana Santa): Haber sido declarada Fiesta de Interés Turístico mediante Orden de 17 de julio de 2006, que cumple el criterio d) del art.

5.4. LHC ( 'Celebración de grandes eventos deportivos o culturales de carácter nacional o internacional').

.- Del 2 al 31 de mayo: Durante este mes se celebra el Festival de los Patios Cordobeses, declarado Patrimonio Inmaterial de la Humanidad por la UNESCO en la Séptima Reunión del Comité Intergubernamental para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, con fecha 6 de diciembre de 2012, y declarado Fiesta de Interés Turístico Nacional por Resolución de la Secretaría de Estado de Turismo por la que se publica la relación de Fiestas de Interés Turístico de España, clasificándolas en categorías de Fiesta de Interés Turístico Internacional, Fiestas de Interés Turístico Nacional, y Fiestas de Interés Turístico. Además durante el mes de mayo se produce el grado de ocupación hotelera más alto en el conjunto del período 2011-2012.

E indudablemente, el dictado de la Resolución de 10 de enero de 2013, fiel trasunto de la propuesta de Orden de fecha 10 de enero de 2013 - folios 101 al 106 expte. -, reposa en los informes y demás documentación técnica que incorpora el expediente administrativo, a los cuales cabe acudir, según explica el Tribunal Supremo, para justificar aquella decisión administrativa en la medida que respondan a los criterios del art. 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales.

En definitiva, se observó el deber de motivación, lo que lleva a desestimar el Recurso Contencioso- administrativo.



SEXTO.- El cambio por esta Sección de parecer jurídico aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento ( art. 139.1 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED), representada por la Procuradora Dª. Ana María León López, frente a la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición deducido contra la Orden de 10 de enero de 2013, de la Dirección General de Comercio de la CONSEJERÍA DE TURISMO Y COMERCIO de la Junta de Andalucía, por la que se hace pública la declaración en el municipio de Córdoba de una zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales, que publicó el BOJA nº 10 de 15/01/2013, cuya conformidad a Derecho declaramos. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.