Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 250/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 279/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000279/2017
NIG: 3501645320150003256
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000250/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000540/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: URBASER S.A.; Procurador: ANGEL LUIS NIETO HERRERO
Apelante: AYUNTAMIENTO DE ARRECIFE; Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES RAMIREZ
JIMENEZ
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D. JAIME BORRAS MOYA
Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de mayo de 2018.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso
de apelación número 279/2017, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ARRECIFE, representado por la
Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA DE LAS MERCEDES RAMIREZ JIMENEZ y asistido por el Letrado
D. JOSE PEREZ CALVO, contra URBASER S.A., habiendo comparecido, en su representación la Procuradora

de los Tribunales Dña. MARIA JESUS SAGREDO PEREZ y asistido por el Letrado don JOSE MANUEL
LOZANO MOROTE, versando sobre intereses de demora en materia de contratos .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Seis de Las Palmas , dictó sentencia el día 3 de abril de 2017, con el siguiente fallo: ' (...)DESESTIMO la causa de inadmisibilidad invocada por la Corporación Local.

(...) ESTIMO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ÁNGEL NIETO HERRERO, en nombre y representación de la mercantil URBASER, S.A., y en consecuencia ANULO PARCIALMENTE el Acto administrativo presunto identificado en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución y CONDENO a la Administración demandada a abonar a la recurrente los intereses de demora procedentes, y los intereses de los intereses devengados desde la interposición del presente recurso, en los términos razonados en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente Sentencia.'

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.Al que se opuso la representación de URBASER S.A.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 9 de febrero de 2018, planteándose por esta Sala la posible existencia de prejudicialidad penal. Oídas las partes pasaron las actuaciones a la Magistrada Ponente para dictar Sentencia.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto del presente recurso la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Núm Cinco de Las Palmas, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada el 16 de marzo de 2015 ante el Excmo Ayuntamiento de Arrecife con el fin de que le fueran abonadas las cantidades devengadas en concepto de principal, intereses de demora y costes de cobro.

La Sentencia apelada fijó la cuantía del recurso en la cantidad de 218. 024,29€ atendiendo al suplico de la demanda en la que se pidió la condenase a la administración a la citada cantidad conforme al abono tardía de las facturas relacionadas ' en el cuadro aportado y gastos de cobro amén de los intereses que se generen por anatocismo' El cuadro con las cantidades que se reclaman y al que se refiere la Sentencia apelada figura en el documento nº3, folio 173 del procedimiento, en el que consta las facturas relacionadas y los intereses de demora reclamados, siendo el importe de los intereses reclamados por cada una de las facturas, en todo caso, superior a 30.000€.



SEGUNDO.- La Sala ha fijado un criterio definido en la sentencia de fecha 23 de febrero de 2.017, ( Rec. de apelación 176/2017) declarando que existe cuestión prejudicial penal en la que dijimos que : 'Para resolver la cuestión que se plantea ante la jurisdicción contenciosa no podemos hacer abstracción de que existen unas diligencias previas las número 697/2008 en la que están imputados no solo los representantes de la Corporación, su Secretario y sus técnicos, como el Jefe de la Oficina Técnica, sino que también por parte de Urbaser se encuentran en la causa el Director de Obras y Conservación, su gerente, empleados, director de limpieza y jardinería y de Servicios Urbanos; además, de las conductas por las que los anteriormente citados son investigados. Los pronunciamientos de la jurisdicción penal son esenciales y condicionantes de la decisión de la jurisdicción contencioso-administrativa ya que en el Auto penal no se trata únicamente de la adjudicación del contrato de residuos como hecho delictivo, sino de la constitución de un entramado societario para el desfalco del Ayuntamiento de Arrecife, a través de un contrato de residuos calificado como uno de los más caros de España, o de revisar los precios fijados de limpieza y parques y jardines para obtener fondos públicos de manera ilícita. El auto de apertura de juicio oral de 21 de marzo de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en las Diligencias Previas 697/2008 fue aportado con la contestación a la demanda. Si bien advertimos que el contrato de recogida de residuos urbanos que nos ocupa es posterior al investigado por la jurisdicción penal, en ambos contratos y desde la vertiente administrativa, existen similitudes: misma entidad, misma actividad y mismos adjudicante y adjudicatario. Es decir que mientras en la jurisdicción penal se desarrollaban las diligencias previas 697/2008, en las que se detalla que son tres los contratos que ligan a URBASER con el Ayuntamiento de Arrecife: contrato de recogida de Residuos Sólidos urbanos en el pleno de 1 de octubre de 2002 y el contrato de limpieza viaria que se adjudicó a Urbaser en un Pleno de 5 de mayo de 1998; se adjudicó un nuevo contrato por el Ayuntamiento de Arrecife a la mercantil URBASER S.A., celebrado el 14 de mayo de 2014.

Es por ello, que la Sala dio traslado a ambas partes sobre la posible existencia de una cuestión prejudicial.

La entidad URBASER sostuvo que la aportación del citado auto era un intento de desviar la atención sobre el objeto de este procedimiento y opone literalmente a la tesis planteada por esta Sala que ' No resulta admisible suscitar sospecha alguna sobre la conducta de las partes concerniente al contrato cuya reclamación se ventila en el presente procedimiento de apelación, ni razonable plantear cuestión de conexidad entre los hechos acontecidos hace más de quince años y los que han determinado la constitución de la relación jurídico negocial sobre cuyos efectos, en orden al cumplimiento de la obligación de resarcimiento de la demora en el pago, se procura determine la tutela judicial que a esta parte reconoce el artículo 24 de la C.E.' Por su parte el Ayuntamiento de Arrecife afirma que no planteó la cuestión prejudicial tras sopesarlo porque en el caso no se daban los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial y los preceptos aplicados por las Sentencias anteriormente dictadas por la Sala para su apreciación, en concreto, el recurso de apelación 176/2017, en sentencias de 23 de febrero 2017 y en la 103/2017, de 15 de noviembre, así como en sentencias posteriores.



TERCERO.- consideramos que no existe impedimento para resolver sobre la cuestión administrativa que se plantea, y por ello, podemos hacer abstracción de las cuestiones penales que afectan al contrato precedente, y resolver respecto a lo que se plantea en este recurso.

Al respecto, únicamente puntualizar que no se ha suscitado sospecha alguna, simplementemente la Sala planteó la cuestión prejudicial por la posibilidad de una hipotética conexidad de los contratos a efectos administrativos. La Sala no resuelve un caso aisladamente, sino que como consecuencia de los múltiples recursos que tienen ambas partes, va tomando conocimiento de las contraversias que se suscitan entre las mismas, desde la vertiente administrativa. Ambas partes, Urbaser y Ayuntamiento de Arrecife, han litigado incluso sobre la revisión de los cánones contractuales en base a un acuerdo de 6 de mayo de 2014, esto es, escasos 8 días antes de la firma del nuevo contrato, sobre lo que sí declaramos prejudicialidad penal, y que resolvió la invocada Sentencia de 7 de noviembre de 2017,( Rec. 103/2017). Es por ello que ciertamente aunque hayan pasado quince años desde el contrato inicial, los litigios administrativos sobre el mismo, son próximos en el tiempo para esta Sala.

Fueron estos motivos los que determinaron que la Sala se planteara la existencia de prejudicialidad penal, y si la sucesión de contratos o de personas alteraban la ya apreciada en otros procedimientos contencioso administrativos, prejudicialidad penal. Considerando que con este nuevo contrato de 14 de mayo de 2014, el Ayuntamiento de Arrecife pagó la cantidad de 2.336.621,64€ a la entidad URBASER en concepto de principal, versando el presente recurso únicamente sobre los intereses de demora de la citada cantidad.

En principio, la Sala ha decidio desestimar la existencia de la citada cuestión para el nuevo contrato al no ser objeto de enjuiciamiento ante la jurisdicción penal el nuevo contrato; por lo que procederemos a entrar en el fondo del asunto.



CUARTO.- La Sentencia apelada establece que en los contratos administrativos el devengo de los intereses de demora por retraso se produce por ministerio de la Ley, y a partir de ahí, acoge el criterio establecido en distintas sentencias, que cita, del TSJ de Madrid, en el sentido de que el cómputo de los intereses de demora se produce a partir de los 60 días de la fecha de expedición de facturas, considerando correcto el criterio de URBASER.

Sin embargo, de ahí la estimación parcial del recurso, considera que no se incluyen en el cálculo de los intereses de demora, el IGIC, que debe ser excluido de los intereses de demora reclamados de cada factura. Así como también excluye del cómputo y reclamación los gastos por gestión de cobro, al no haber sido justificados.

Por último en relación a la reclamación de intereses del artículo 1109 del Codigo Civil, lo estima porque entiende que la estimación del recurso en cuanto al IGIC y a los gastos por gestión de cobro no altera la naturaleza líquida de la deuda.

El Ayuntamiento de Arrecife apelante considera que la Sentencia interpreta erróneamente el artículo 216.4 del TRLCSP que dispone que ' La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el art. 222.4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.' La Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de febrero de 2018, (Rec.137/2017) señala que ' no es la fecha de la emisión de la factura, ni la de presentación en el registro administrativo la que inicia el plazo de demora, y tampoco la fecha de expedición de la certificación o el documento que acredite la realización del servicio o suministro, sino que es el acto del reconocimiento de la obligación - o transcurso de dicho plazo de 30 días- el que va a determinar el inicio del cómputo del plazo de pago de otros 30 días, transcurrido el cual se inicia la mora. Hay dos fases en el procedimiento de pago sin incurrir en mora: i) recepción o conformidad de la entrega o prestación o reconocimiento de la obligación -30 días desde el siguiente a la entrega de los bienes-, y ii) pago efectivo del precio -otros 30 días-.

El nuevo artículo 216.4 del TRLCSP añade que para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.' El informe de la Junta Consultiva 22/13, de 26 de febrero de 2015, señala que el plazo para el el pago de los contratos pu#blicos ha quedado fijado, en la actualidad en 30 di#as siguientes a la fecha de la aprobacio#n de los documentos que acrediten la realizacio#n total o parcial del contrato.Especificando que ' Si la adjudicataria no aporta la factura o la aportada debe ser objeto de rechazo y devolucio#n ya sea por no estar conforme con la misma o por no cumplirse los requisitos de la Ley 25/2013 y sus normas de desarrollo, en estos casos, no procedera# la aprobacio#n de los documentos que acrediten la conformidad, debiendo notificarse el rechazo y devolucio#n de la factura al adjudicatario en su condicio#n de proveedor que ha expedido la factura por los servicios prestados.' Criterio con el que estamos de acuerdo, en este sentido, el Ayuntamiento apelante opone que no abono las facturas al no estar conforme con los servicios prestados, razón por que se procedió a imponer penalidades a la entidad demandante. Por lo que en este caso considera se debió entender justificado la demora en el pago de las facturas. Existía un informe del técnico director del contrato y además en la clausula 22 del PCAP se establecía la posibilidad de deducir penalidades de las certificaciones mensuales.

Sin embargo, no compartimos esta apreciación, la administración municipal pudo en su momento cuando recibió la factura por los servicios prestados, determinar en qué parte de los servicios estaba conforme, el grado de cumplimiento en sus obligaciones por el contratista, pagando, al menos, por estos conceptos. Nada de eso hizo, elaborando unos informes de disconformidad, que posteriormente darían lugar a las penalidades impuestas. Pero que no justifican el impago de las facturas, ya que debió proceder a abonar las facturas, a rechazarlas, o a determinar qué parte de las mismas era debida y qué parte no lo era.

Es por ello, que no es justificado la demora en el pago, sin perjuicio de ello, debemos señalar que la administración tenía 30 días desde la recepción de la factura para determinar su aceptación o rechazo a la misma, y por ello, es cierto como expone en su contestación a la demanda, que a la postre el plazo desde el que se empiezan a computar los intereses es de 30 días desde la conformidad o rechazo. En el caso, al no haberse producido la evaluación por parte de la administración, se cuentan los 60 días desde la presentación de la factura ante la administración, rectificandose en este punto, el criterio de la Sentencia apelada . Por tanto, es necesario rehacer el cuadro de los intereses de demora teniendo en cuenta estos elementos, y volver a calcular los intereses.



QUINTO.- No procede el abono de los intereses legales devengados por los intereses de demora reclamados.

La fijación del abono de los intereses de demora no estaban pendientes de meras operaciones aritméticas, en el caso, sino de la fijación de conceptos. Sin que la deuda fuera líquida. En este sentido, debemos contextualizar las dificultades inherentes a la apreciación del grado de cumplimiento del contrato, la incoación de expediente para imposición de penalidades y el marco en el que surge el contrato, con un director encargado de verificar el cumplimiento desde su inicio. Es por ello, que entendemos, que si bien la postura del Ayuntamiento no es correcta; ya que recibió los servicios de recogida de residuos urbanos, mejor o peor prestados, y por tanto, debió abonar las facturas, aprobando y pagando, el servicio que le había sido prestado. No obstante ello, no dejamos de apreciar las dificultades inherentes a la revisión del cumplimiento del servicio, expuesto en los propios informes, en los que se detallan las dificultades inherentes a comprobar que el servicio es prestado efectivamente por la entidad respecto a todas las calles del municipio. En definitiva, que consideramos las dificultades intrínsecas en la determinación de la liquidez de la deuda.

Esta no era líquida, y por ello, no procedía el abono de los intereses del artículo 1109

SEXTO.-Se impone la estimación parcial del recurso de apelación sin imposición de costas de conformidad con el artículo 139 de la LJ.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación 279/2017 interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Ramírez Jimenez, en representación del Ayuntamiento de Arrecife, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº Cinco de Las Palmas, que revocamos debiendo procederse nuevamente a calcular los intereses en la forma estipulada en los fundamentos que antecedente.

Sin imposición de costas.

Notifiquese la presente sentencia a las personas interesadas de conformidad con el artículo 270 de la LOPJ Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y de cuyo régimen de recurso se informa a continuación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada en su condición de Ponente, de lo que yo, el/a Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.