Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 250/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 28/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00250/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 28/18
Apelante: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia
Apelada: doña Palmira
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm 250/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 23 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 28/18 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el Letrado de
la Xunta de Galicia , en la representación que ostenta de Consellería de Cultura, Educación e Ordenación
Universitaria de la Xunta de Galicia contra la sentencia núm. 273/17 dictada en el Procedimiento abreviado
576/16 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela en fecha 3 de
noviembre de 2017 sobre Función Pública ( no se accede a Comisión de Servicios) . Es parte apelada doña
Palmira , representada por el procurador don Marcial Puga Gómez y dirigida por el Abogado doña Lidia de
la Iglesia Aza.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice : ' Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo presentado por doña Palmira contra la desestimación por silencio del recurso de reposición publicado contra la resolución, publicada en fecha 14 de julio de 2016, que no accede a la comisión de servicios interesada; acordando la retroacción de actuaciones a fin de que la administración dicte la resolución motivada que proceda , y todo ello sin imposición de costas'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Palmira interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, a recurso de reposición planteado frente a resolución, publicada en fecha 14 de julio de 2016, por la que no se incluyó a la actora en el listado de participantes, por la modalidad de comisión de servicio humanitaria por razones de salud, en la elección de destinos provisionales para el curso 2016-2017.

Dicha pretensión fue expresamente denegada por resolución de fecha 9 de diciembre de 2016, en respuesta al recurso de reposición en su momento formulado.

Invocaba la demandante razones graves de salud de su progenitora, al haberse incrementado su grado de dependencia del 67 al 79%. Afirmaba, también, que anteriormente, le había sido concedida la comisión durante tres cursos académicos.

Disconforme con dicha decisión, la Sra. Palmira acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 3 de noviembre de 2017 , estimó en parte la pretensión actora y acordó retrotraer las actuaciones al objeto de que por la Administración se dictase resolución motivada acerca de si concurrían o no razones excepcionales que hicieran viable una nueva comisión de servicio en favor de la demandante.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por el Letrado de la Xunta de Galicia, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- En Actas de la Comisión de Valoración de las comisiones de servicio, de 21 y 22 de junio y 13 de julio de 2016, se recoge que, por regla general y conforme a la normativa, la duración de la comisión de servicio no podrá ser superior a tres cursos académicos por la misma circunstancia, salvo que la inspección médica aprecie criterios de excepción que no se contemplen en la Orden de 30 de abril de 2007, que regula las comisiones de servicio por motivos de salud. Al no haberse convocado concursos de traslados durante los cursos 2014-2015 y 2015-2016, se establece que los mismos no se computen a efectos de contabilizar la duración de la comisión de servicios disfrutada.

La recurrente, en su condición de Maestra, docente en expectativa de destino, solicitó, para el curso 2016-2017, que le fuese concedida, en la provincia de Ourense, comisión de servicio humanitaria por la situación de un familiar, en concreto, su madre que, por agravamiento de sus dolencias, vio incrementado su grado de discapacidad de un 67% a un 79%, con dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos, reconociéndosele la necesidad de asistencia de tercera persona. Dicha afectada tiene, además de la actora, otros dos hijos. La demandante reside en el mismo domicilio de su progenitora, sito en Verín, RUA000 , NUM000 - NUM001 , en el que también figura empadronado, al menos, uno de sus hermanos. En aplicación de la Ley de Dependencia, la demandante fue nombrada guardadora y cuidadora de su madre.

En la resolución provisional, la demandante figura como excluida en el listado de participantes en el proceso de adscripción temporal, por haber hecho uso ya, por la misma circunstancia, de la comisión de servicio durante tres cursos académicos.

Contra dicha resolución, la actora formuló alegaciones, las cuales fueron rechazadas al dictarse la resolución definitiva, manteniéndose su exclusión por la misma razón que sirvió de fundamento a la provisionalmente acordada.

Frente a ella la demandante promovió recurso de reposición en el que adujo que, efectivamente, lleva cuatro cursos disfrutando de esa comisión de servicios, pero que, en el presente caso, concurren circunstancias excepcionales derivadas del agravamiento de la salud de su progenitora, Y cita dos casos concretos en los que, en análoga situación a la que ocupa la actora, fueron concedidas las comisiones de servicio solicitadas.

Dicho recurso de reposición fue admitido a trámite e informado por la Inspección Médica que, en fecha 13 de octubre de 2016, concluyó: ' Informe : Según documentación médica aportada, la madre posee una minusvalía del 79% desde mayo de 2015, dada la edad y las pluripatologías es subsidiaria de supervisión y cuidados, con reconocimiento de dependencia de Grado II el 1 de marzo de 2011. No se deduce pérdida de autonomía total y deterioro cognitivo que presuma una mayor calificación del Grado de dependencia (Grado III).

Valoración de la comisión : No se presupone una causa de excepcionalidad médica y constan más potenciales cuidadores 3 hijos, se estima denegatoria porque la funcionaria ya hizo uso de la comisión por más de tres cursos, en concreto 5.

Alegaciones : Alega empeoramiento de la madre que obtuvo en mayo de 2015 una minusvalía del 79%.

Este hecho ya se evaluó en el primer informe pero no desvirtúa que no se presupone excepcionalidad médica.

Valoración de la comisión : No se deduce criterio excepcional para mantener un 6º año y constan más potenciales cuidadores' .

Dicho recurso de reposición fue objeto de resolución expresa desestimatoria en fecha 9 de diciembre de 2016, oportunamente notificada a la recurrente y frente a la cual no instó la ampliación del recurso contencioso administrativo interpuesto previamente contra la desestimación presunta, lo que no impide al órgano jurisdiccional tenerla en consideración.



TERCERO .- Parece claro que la sentencia que se recurre no satisface las pretensiones de la Administración demandada. Lógico sería que tampoco colmara las aspiraciones de la actora; pero dicha representación, quizás consciente de la difícil prosperabilidad de su demanda, haya entendido la solución de instancia como la más favorable a sus intereses. Pero es obvio que, a esta Sala, no le satisface dicha resolución judicial. La decisión, recaída en la instancia, de estimar en parte el recurso y, sin pronunciarse sobre el núcleo de la cuestión debatida, acordar retrotraer las actuaciones con el fin de que la Administración motive y funde su respuesta concretando si concurren o no circunstancias de excepcionalidad médica que posibiliten la concesión de la comisión de servicio pretendida, es tanto como privar a los litigantes del debido pronunciamiento judicial. Sería admisible dicha decisión si en autos no constasen elementos de juicio suficientes que permitieran al órgano judicial formar su convicción; pero no es este el caso; en las actuaciones obran circunstancias bastantes para confrontar las posiciones de las partes. Están determinados los motivos por los que se excluyó a la actora del listado de admitidos en el proceso de adscripción temporal, basta examinar la documentación obrante en las actuaciones y, en especial, el contenido de la resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición formulado; y se conocen, también, las razones que avalan la enfrentada postura de la Sra. Palmira . Es más, la demandante no adujo, en momento alguno, que desconociese las razones de su exclusión determinantes de una hipotética indefensión, ni solicitó en el suplico del escrito rector un pronunciamiento de retroacción de las actuaciones en los términos que recoge el fallo de la sentencia de instancia.

En esa situación, común a toda confrontación judicial, no es de recibo la respuesta judicial de instancia ni cabe admitir la sustracción de la Juez de instancia a su obligación de resolver con arreglo a derecho, al socaire de lo que ella entiende como ausencia de motivación en la decisión administrativa que se impugna, cuando los términos del debate se muestran claramente definidos.

La citada Orden de 30 de abril de 2007 que regula la adscripción de forma temporal, en comisión de servicios y a petición de la interesada o interesado, de los funcionarios de los cuerpos docentes en centros dependientes de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, en atención a situaciones personales especiales por motivos de salud, señala en su artículo 1.1.b) que entra dentro de su objeto conceder una comisión de servicio cuando 'existan razones de enfermedad grave de su cónyuge, pareja de hecho o de un familiar de primer grado de consanguinidad o afinidad que impliquen, con carácter general, un grado de discapacidad reconocido de, al menos, el 65 por 100, que conviva e dependa exclusivamente de él y no exista posibilidad de una adecuada atención o tratamiento en la localidad de su destino'.

Y el artículo 2 añade: 'La comisión de servicios tendrá la duración de un curso académico y, con carácter general, no podrá concederse por la misma circunstancia más de otros dos cursos'.

Como queda dicho, la Sra. Palmira disfrutó ya de cinco comisiones de servicio, por la misma circunstancia que ahora postula una nueva, la sexta. La situación de su madre, cuyo deficitario estado de salud y su situación de dependencia nadie niega, no reviste el alcance suficiente, a juicio de la inspección Médica, para constituir el supuesto excepcional que, en otro caso, podría hacer factible la concesión de una nueva comisión. Hay otros dos hermanos de la actora que pueden asumir las labores de asistencia y cuidado de su madre, la cual, por lo tanto, no depende de la recurrente con carácter exclusivo. Uno de los hermanos, conforme al padrón municipal convive con ella y la actora.



CUARTO .- No podemos dejar en el olvido que este sistema de provisión de puestos de trabajo por adscripción temporal reviste un carácter extraordinario y atiende, en especial, a circunstancias personales que ninguna relación guardan con los elementos objetivos de naturaleza estatutaria o de la carrera administrativa; de ahí que se aplique un criterio estricto y rigorista a la hora de valorar la participación de los solicitantes en el proceso, al objeto de evitar preferencias en el sistema de adjudicación de los destinos e impedir, de ese modo, que se irroguen perjuicios a otros interesados. En el presente caso, la normativa contempla un límite máximo de disfrute de comisiones por razones humanitarias de salud, que se establece en tres cursos académicos; la actora ya superó ese límite y ninguna circunstancia excepcional se observa en su caso, a juicio de la inspección médica, que ampare la extraordinaria concesión de una nueva comisión, existiendo, además, otros posibles y potenciales cuidadores de su madre.

Alude la Sra. Palmira a dos casos concretos, según ella idénticos al supuesto enjuiciado, en los que sí se han concedido comisiones de servicio pese a haberse rebasado el límite establecido. No lo entiende así esta Sala, pues mientras, en el presente caso, la actora solicita la comisión por enfermedad de su madre, en los invocados como de comparación, los interesados deducían sus solicitudes por razones de su propio estado de salud y, uno de ellos, no había disfrutado de comisiones de servicios durante tres cursos académicos. Por lo tanto, no apreciándose la identidad de supuestos alegada, decae la pretensión actora sustentada en una infundada vulneración del principio de igualdad ante la ley.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación promovido y la íntegra desestimación de la demanda, en su día, promovida.



QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al estimarse el recurso, no procedo hacer imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, en fecha 3 de noviembre de 2017 .

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Palmira contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, a recurso de reposición planteado frente a resolución, publicada en fecha 14 de julio de 2016, por la que no se incluyó a la actora en el listado de participantes, por la modalidad de comisión de servicio humanitaria por razones de salud, en la elección de destinos provisionales para el curso 2016-2017.

Dicha pretensión fue expresamente denegada por resolución de fecha 9 de diciembre de 2016, en respuesta al recurso de reposición en su momento formulado.

Confirmar el acto administrativo recurrido por ser ajustado al ordenamiento jurídico.

No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0028-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 23 de mayo de 2018