Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 250/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4211/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00250/2019
Recurso de Apelación nº 4211-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 13 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4211/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Agencia de Protección de la Legalidad
Urbanística, contra la sentencia nº 46/2018, de fecha 8 de marzo de 2018 , dictada en autos de PO nº 414/2016,
del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo; y por la Procuradora Dª Dolores Neira López,
en nombre y representación de Dª Montserrat y asistida del Letrado D. Germán Alonso Pérez. Es parte
apelada Dª Montserrat y D. Germán , asistidos del Letrado D. Germán Alonso Pérez y representados por
la Procuradora Dª Dolores Neira López; y la APLU, representada y dirigida por los letrados de sus servicios
jurídicos.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo se dictó con fecha 8 de marzo de 2018 sentencia en procedimiento ordinario nº 414/2016, sentencia nº 46/2018 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Germán y Dª Montserrat frente a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, en el procedimiento seguido ante este juzgado como proceso ordinario nº 414/2016 y en consecuencia revoco parcialmente la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia en lo que se refiere a la obra consistente en: 'La construcción auxiliar sobre solera de hormigón, complementaria a uso residencial', declarándola nula en ese único sentido; y confirmándola en los restantes pronunciamientos por ser acordes con el ordenamiento jurídico.

Sin expresa imposición de costas'.

Y mediante auto de 11 de abril de 2018 se acordó no completar ni subsanar la sentencia dictada en el mismo procedimiento.



SEGUNDO .- Por la representación de la Agencia de Protección de la legalidad urbanística se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque la sentencia impugnada y se desestime íntegramente el recurso interpuesto.

Y por la representación de Dª Montserrat , se interpuso recurso de apelación interesando se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación revocando la sentencia de instancia en relación a los extremos objeto de impugnación y no en relación a los extremos de la demanda que han sido estimados en la sentencia y en su lugar dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda consistentes en la declaración de nulidad de la resolución objeto de este recurso y para el caso de no admitirse acoja la petición subsidiaria.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Dª Montserrat , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

Igualmente se formuló oposición al recurso de apelación por la representación de la Agencia de Protección de la legalidad Urbanística, que interesa la revocación de la sentencia de instancia y se acojan las argumentaciones de su recurso y se desestime íntegramente la demanda.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrados de la Xunta de Galicia), Dª Montserrat (Procuradora Dª Dolores Neira López), y D. Germán (Procuradora Dª Dolores Neira López); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica de los recursos de apelación.

En el recurso de apelación interpuesto por la representación de la APLU se parte de que la sentencia estima y anula por la construcción auxiliar porque está en finca propiedad del hijo y no de los demandantes, pero sostiene la Administración demandada, apelante-apelada en el presente recurso, que la Administración se dirigió contra quien aparecía como titular, de forma que ha de respetarse el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, porque es en vía judicial donde se pone de manifiesto la titularidad del hijo, y que se dirigió contra los titulares catastrales y promotores de las obras, porque la escritura de mejora con entrega de bienes no la aportaron en vía administrativa sino judicial, sobre la parcela NUM000 . En el expediente se parte de que los demandantes conocen que son los titulares catastrales. La Administración acudió a la titularidad catastral que los demandantes no pusieron en duda y no podía conocer la titularidad dado que en el certificado del Registrador de la Propiedad la única finca inscrita era la NUM001 pero no la NUM000 . Que la construcción auxiliar está sobre finca propiedad del hijo solo se acredita con la escritura aportada en vía judicial.

Y, en cualquier caso, no se ha acreditado la legalidad de la construcción. Cuando se dirigió el procedimiento contra los padres, no acreditaron que no fuera suya, en el procedimiento ocultaron la verdad y en la certificación catastral figuran los demandantes como propietarios de la NUM000 , folios 86 y siguientes del expediente administrativo, y ni siquiera aportaron la escritura con el recurso de reposición. Y existen actuaciones en que se dio intervención al hijo sin que el mismo hiciera alegaciones -en la incoación del procedimiento en los folios 4 y siguientes, el trámite de audiencia en los folios 126 y siguientes, o en la resolución folios 180 y siguientes-.

Y con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Montserrat y D. Germán , se sostiene la existencia de incongruencia omisiva porque se considera que la sentencia resuelve más allá de lo pedido porque si la parcela sobre la que se asientan las construcciones no es de los demandantes, se tiene que tener en cuenta para las dos construcciones y no solo para una, y en el folio 272, en el plano, se ve que las dos construcciones están en la NUM000 y no en la NUM001 , de manera que o es propietario de la parcela o no lo es.

Se defiende también la existencia de error en la apreciación de la prueba y falta de toma en consideración de la documental aportada. Se remite a las pruebas aportadas con la demanda: descripción; plano catastral; escritura de 8 de marzo de 2012 de transmisión a un tercero; recurso ante el TEAR para modificar los datos catastrales; se altera el Catastro el 3 de abril de 2012; resolución del recurso ante el TEAR; y certificación del Catastro en que se ven las parcelas y las construcciones.

Defienden que se omite en la valoración la referencia a las actuaciones informativas. Se critica la valoración de documentos en la resolución. La juzgadora no ha tenido en cuenta la documental aportada.

Valoración contraria a la ley de los datos catastrales. Y con relación a la entrada en domicilio, porque en la sentencia se dice que no dejó entrar en la parcela y se refiere al derecho del artículo 18 CE . Vulneración del principio de rogación. La sentencia no responde a lo pedido por ninguna de las partes. Indefensión y vulneración del procedimiento legalmente establecido por no emplazar a los interesados cuando de la documental que aporta se deduce que hay terceros. La falta de trámite de conclusiones o vista porque nadie lo pidió. Y la falta de legitimación: no son los propietarios de la NUM000 porque la transmitieron por escritura de 8 de marzo de 2012 y en el folio 102 dice que no es propietario de la parcela NUM000 y por eso no deja entrar a los inspectores.



TERCERO.- Resolución sobre el fondo del recurso. Carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

En la resolución recurrida se hace referencia a la realización de obras en suelo rústico sin autorización autonómica, consistentes en una edificación prefabricada de madera sobre solera de hormigón con tipología residencial y sin vinculación a explotación agropecuaria y una construcción auxiliar sobre solera de hormigón complementaria del uso residencial. En las parcelas catastrales NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 , con referencias catastrales, respectivamente, NUM003 y NUM004 , en el lugar DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , término municipal de Lugo, y que son ilegalizables.

En la certificación catastral de 9 de mayo de 2012 figura como titular catastral D. Claudio , quien manifiestan los demandantes ser su hijo, pero en la posterior, de 15 de octubre de 2013, figuran los demandantes. La vivienda prefabricada se emplaza sobre las dos parcelas, NUM000 y NUM001 . De la NUM001 es propietario el demandante exclusivamente. En la resolución recurrida se parte de que no aportan documentación pública ni registral para acreditar que no sean los propietarios, solo solicitud de modificación ante el Catastro y plano topográfico delimitando los linderos pero de carácter privado y no avalado por otras pruebas. La Administración verifica con las certificaciones catastrales de 1 de marzo de 2016 que figuran como titulares de la edificación los demandantes y como titulares catastrales de la parcela NUM000 . En certificación negativa del Registro de la Propiedad de Lugo de 11 de febrero de 2014 consta que la finca donde se ubican las edificaciones no está inscrita.

Esta finca, la NUM000 , figura en la escritura de aportación a sociedad conyugal de 8 de marzo de 2012 como de titularidad de los dos apelantes. En la escritura de mejora con entrega de bienes de 8 de marzo de 2012, respecto de la misma finca, se la transmiten a su hijo. Y hay una solicitud de 10 de agosto de 2015 de nulidad de alteración catastral. Se aporta la propuesta de acuerdo de alteración del Catastro para que conste su hijo como titular. Y el acuerdo de alteración de la titularidad, de 30 de mayo de 2012, a favor y a nombre de los demandantes. Son los titulares en 2012. Y hay un acuerdo de alteración de la titularidad catastral de la misma finca a favor del hijo, de 3 de abril de 2012 y de 30 de mayo de 2012. Pero esta documentación tan solo se aporta en vía judicial y no en el procedimiento administrativo.

En la sentencia apelada se concreta que el objeto del recurso viene constituído por la resolución del Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que declara que las obras ejecutadas en suelo rústico sin autorización urbanística autonómica consistentes en la instalación de una edificación prefabricada de madera sobre solera de hormigón con tipología residencial sin vinculación a explotación agropecuaria y construcción auxiliar sobre solera de hormigón complementaria a uso residencial en el Lugar DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , término municipal de Lugo, no son legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico y ordena su demolición y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior al inicio de las obras, y ordena el cese definitivo de los usos a que diera lugar. Se consideran obras ilegales e ilegalizables y se ordena su demolición. En las visitas de la inspección, aparentaban ser una sola parcela la NUM000 y la NUM001 , y no se aportó documentación en la tramitación del procedimiento salvo una copia prácticamente ilegible de escrito dirigido a la Gerencia del Catastro para la subsanación de errores y levantamiento topográfico de la parcela NUM001 en junio de 2014. Reconocen ser los promotores de las obras. En 2014 se constata una valla y una puerta de acceso de comunicación entre las fincas.

En sede judicial, se indica en la sentencia apelada, se aporta por primera a vez la escritura pública de mejora con entrega de bienes de la parcela NUM000 , en que consta que los demandantes transmitieron a su hijo D. Claudio esta parcela. Pero cuando la demandada acudió a la realidad del Registro de la Propiedad, solo estaba inscrita la NUM001 , no la NUM000 , y por eso acudió al Catastro. Se parte en vía judicial de la nueva situación catastral, se transmitió en 2012, la finca NUM000 es de D. Claudio , y se considera la falta de legitimación pasiva de los recurrentes con respecto a la edificación anexa, pero que son responsables por la edificación ubicada en ambas parcelas, partiendo de la escritura pública de aportación a la sociedad de gananciales y la de mejora con entrega de bienes y en base a la descripción catastral. Durante la tramitación del procedimiento administrativo en que se dicta la resolución recurrida, la realidad era la que considera la demandada, no consta otra. En 2012 no había delimitación física entre ambas parcelas. En la documentación catastral y gráfica manejada por la Administración lo que constaba es que la casa prefabricada estaba entre ambas parcelas, después se coloca una valla entre ambas parcelas NUM000 y NUM001 , se hace un levantamiento topográfico en junio de 2014 y se modifica el Catastro. Se entiende en la sentencia recurrida que esto no se puede aceptar porque ellos admitieron que querían legalizar, es decir, que sabían cuando se inicia el procedimiento que era una construcción ilegal. De la escritura resulta que la NUM000 es de su hijo, es responsable de la construcción auxiliar, y la resolución en esta parte es conforme a Derecho. En la sentencia no se atiende a la nueva situación catastral porque los recurrentes no aportaron prueba suficiente y se entiende que no es temeraria la actuación de la Administración, de forma que solo se anula la resolución recurrida en lo referente a la construcción auxiliar, que es del hijo.

Examinando las actuaciones resulta que los presuntos autores de las obras son D. Germán y Dª Montserrat . Y el subinspector constata la existencia de dos obras terminadas: una casa prefabricada de madera de planta baja sobre solera de hormigón con tipología de vivienda familiar; y construcción de madera de planta baja con cubierta a una agua de chapa (panel sándwich adosada a dos muros de cierre de la parcela sobre solera de hormigón).

Y examinando el expediente se verifica que, en el informativo, figura D. Claudio como titular de la NUM000 y el demandante de la NUM001 , a fecha 16 de mayo de 2012. Y así se lo manifiesta el demandante al inspector cuando acude al lugar. Pero de la consulta catastral, cartografía base municipal, plan general y Sigpac, resulta que la NUM001 es del demandante, es suelo rústico especialmente protegido de protección agropecuaria, y tiene una serie de edificaciones que no guardan los retranqueos, no se pueden determinar los usos ni sus dimensiones y catastralmente solo hay constancia de una edificación de planta baja con uso residencial de 48 m2 construída en 1992. No es la que constituye el objeto de este recurso.

La NUM000 , en que se ubican las edificaciones litigiosas, es suelo no urbanizable sin protección especial en el PGOU; y en el PGOM es suelo rústico especialmente protegido de protección agropecuaria, con una edificación de planta baja de 6,80x6,00 metros sin guardar retranqueos y otra edificación de madera prefabricada. Inicialmente las actuaciones se dirigen contra los tres.

Hay una casa prefabricada de madera y una construcción de madera y fábrica de bloque de hormigón.

Con relación a la NUM000 se modificó el titular catastral, el 9 de mayo de 2012 era del hijo, el 15 de octubre de 2013 de los padres. Del Catastro resulta que la NUM001 es del padre y tiene varias construcciones, no objeto del recurso.

Conviene concretar que con relación a la entrada en domicilio, no se puede considerar vulnerado el derecho del artículo 18 de la CE por cuanto lo que ocurrió es que no entraron los inspectores.

Con relación al no emplazamiento del hijo, carece de relevancia porque solo podría personarse como codemandado, cuando realmente su interés es el mismo que el de los demandante, en contra de la resolución administrativa que no ha recurrido y por consecuencia de las tesis de la Agencia de Protección de la Legalidad urbanística.

Y respecto de la falta del trámite de vista o de conclusiones, artículo 62 LJCA , lo que el mismo dispone es que '1. Salvo que en esta Ley se disponga otra cosa, las partes podrán solicitar que se celebre vista, que se presenten conclusiones o que el pleito sea declarado concluso, sin más trámites, para sentencia.

2. Dicha solicitud habrá de formularse por medio de otrosí en los escritos de demanda o contestación o por escrito presentado en el plazo de cinco días contados desde que se notifique la diligencia de ordenación declarando concluso el período de prueba.

3. El Secretario judicial proveerá según lo que coincidentemente hayan solicitado las partes. En otro caso, sólo acordará la celebración de vista o la formulación de conclusiones escritas cuando lo solicite el demandante o cuando, habiéndose practicado prueba, lo solicite cualquiera de las partes; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 61.

4. Si las partes no hubieran formulado solicitud alguna el Juez o Tribunal, excepcionalmente, atendida la índole del asunto, podrá acordar la celebración de vista o la formulación de conclusiones escritas'. Precepto que no ha sido vulnerado porque la propia parte apelante reconoce que no lo pidió, de donde se deduce la ausencia de causación de indefensión.

En todo caso no se puede hablar de falta de legitimación sino que de lo que se trata es de determinar si de los datos que figuran en el expediente, podía llegar a otra conclusión la Administración sobre la responsabilidad. Una vez que llega a esta conclusión, les corresponde la legitimación activa para impugnar la resolución, como han hecho.

Volviendo al expediente administrativo, el acuerdo de incoación se refiere a la casa prefabricada de madera de tipología residencial de planta baja y sobre solera de hormigón y construcción auxiliar de madera y de fábrica de bloque de hormigón sobre solera de hormigón, dentro de un recinto delimitado por un cierre que tiene dos entradas independientes. Se acude a las certificaciones del Catastro, hay un cierre, no hay división interior y abarca las parcelas NUM000 y NUM001 . En 9 de mayo de 2012 era titular registral el hijo. En la fecha de la incoación los titulares registrales son los demandantes. De la NUM001 es titular el padre. La casa prefabricada de madera, está situada entre ambas parcelas. La construcción de madera y de fábrica de bloque de hormigón está totalmente en la NUM000 . El acuerdo de incoación es por estas dos. En las alegaciones del padre, refiere que en el informe de la inspección ya se señalaba que la titularidad era a fecha 9 de mayo de 2012 del hijo, D. Claudio , por lo que entiende que no hay incumplimiento. El acuerdo de incoación es de 25 de octubre de 2013. En las alegaciones posteriores insisten en que no pueden permitir los demandantes el acceso a su propiedad porque una de las fincas, la NUM000 , no se suya como consta en el expediente. En la certificación catastral de 9 de mayo de 2012 está a nombre del hijo la NUM000 . Pero el 15 de mayo de 2014 está a nombre de los padres en el Catastro. La NUM001 no interesa a los efectos del presente recurso pero está a nombre del padre. Y en las alegaciones de 24 de junio de 2014 dice el padre que ha presentado solicitud de modificación de los datos catastrales. Figura la certificación catastral de 1 de marzo de 2016, la NUM000 está a nombre de los demandantes. La resolución recurrida es de 4 de agosto de 2016. Pero no es hasta el 31 de agosto de 2016 cuando los demandantes presentan ante la APLU un escrito en que dicen que han solicitado la modificación de los datos catastrales. De forma que de lo expuesto lo que resulta es que de los datos de que dispuso la Administración, no podía deducir otra cosa más que los demandantes eran los titulares de la finca en que se ubican las construcciones litigiosas, puesto que así resulta del Catastro y si bien existe una escritura pública, nunca se aporta en vía administrativa. De ello no cabe sino deducir la corrección de la actuación administrativa por cuanto con la documentación de que dispuso no podía llegar a otras conclusiones. En vía judicial ha de añadirse el carácter esencialmente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, y de lo expuesto ha de deducirse la corrección de la actuación administrativa, por lo que ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto por la APLU, desestimarse el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, y revocando la sentencia apelada, desestimar integramente la demanda.



CUARTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas de los recursos de apelación en atención a que se trata de una revocación parcial de la sentencia de primera instancia e introducirse algunas matizaciones en los razonamientos de dicha sentencia ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la APLU, contra la sentencia nº 46/2018, de fecha 8 de marzo de 2018 , dictada en autos de PO nº 414/2016, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Lugo.

2)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Dolores Neira López, en nombre y representación de Dª Montserrat y de D. Germán , contra la misma sentencia.

3)Revocar parcialmente la sentencia apelada.

4)Desestimar íntegramente la demanda.

5)No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.