Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 250/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 772/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 772/2018
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 250/2019
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª PAULA PLATAS GARCÍA
En Bilbao, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso registrado con el número 772/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna
la Resolución nº 34244 del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Guipuzkoa, de fecha 14 de junio de
2018, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa nº 2017/0626 interpuesta por la recurrente
contra el Acuerdo del Jefe de Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos y Tributos Medioambientales, de
fecha 3 de octubre de 2017, por el que se desestima la solicitud de devolución de las cuotas ingresadas por
el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (IVPEE, en adelante), correspondiente a los
ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : ENNERA ENERGY AND MOBILITY S. L., representada por la procuradora D.ª YOLANDA
ECHEVARRIA GABIÑA y dirigida por la letrada D.ª NURIA NICOLAU REIG.
- DEMANDADA : La DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la procuradora D.ª BEGOÑA URIZAR
ARANCIBIA y dirigida por el letrado D. JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ GOICOECHEA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª PAULA PLATAS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21 de septiembre de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª YOLANDA ECHEVARRIA GABIÑA, actuando en nombre y representación de ENNERA ENERGY AND MOBILITY S.

L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución nº 34244 del Tribunal Económico- Administrativo Foral de Guipuzkoa, de fecha 14 de junio de 2018, desestimatoria de la reclamación económico- administrativa nº 2017/0626 interpuesta por la recurrente contra el Acuerdo del Jefe de Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos y Tributos Medioambientales, de fecha 3 de octubre de 2017, por el que se desestima la solicitud de devolución de las cuotas ingresadas por el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (IVPEE, en adelante), correspondiente a los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016; quedando registrado dicho recurso con el número 772/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO .- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.



CUARTO.- Por Decreto de 12 de marzo de 2019 se fijó como cuantía del presente recurso la de 112.126,93 euros.



QUINTO .- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.



SEXTO.- Por resolución de fecha 13 de septiembre de 2019 se señaló el pasado día 19 de septiembre de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor formula recurso contencioso-administrativo contra la Resolución nº 34244 del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Guipuzkoa, de fecha 14 de junio de 2018, desestimatoria de la reclamación económico- administrativa nº 2017/0626 interpuesta por la recurrente contra el Acuerdo del Jefe de Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos y Tributos Medioambientales, de fecha 3 de octubre de 2017, por el que se desestima la solicitud de devolución de las cuotas ingresadas por el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (IVPEE, en adelante), correspondiente a los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016.



SEGUNDO.- En disconformidad con la actuación administrativa objeto de impugnación, ejercita pretensión anulatoria de los actos recurridos y de reconocimiento de su derecho a la devolución de las sumas ingresadas, más los intereses de demora que legalmente procedan.

Articula, al efecto, como motivos impugnatorios, en síntesis, los siguientes: 1.- En primer lugar, alude a la ausencia de finalidad medioambiental que predica la norma reguladora del IVPEE, la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, y, así, denuncia infracción de la Directiva 2009/28/CE, en la medida en que, pese a calificarse como impuesto medioambiental, tiene una exclusiva finalidad recaudatoria, gravando con la misma intensidad actividades de producción y de incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, con independencia de su incidencia sobre el medio ambiente.

2.- En segundo lugar, partiendo del carácter indirecto del IVPEE, deduce la vulneración de la normativa comunitaria, en concreto, la Directiva 2008/118/CE, sobre régimen de los impuestos especiales que, en su artículo 1, prohíbe el establecimiento de tributos indirectos que graven la electricidad.

3.- En tercer lugar, arguye que, el IVPEE, en la medida en que con finalidad recaudatoria, busca hacer frente al déficit de tarifa, gravando por igual a todos los que producen e incorporan al sistema eléctrico energía eléctrica, discrimina positivamente a quienes la producen a partir de fuentes no renovables, lo que le lleva a considerarlo una ilícita ayuda de Estado a favor de las energías de origen fósil y añade que dicho impuesto genera discriminación a favor de los productores no nacionales que vierten energía al sistema español.

Aduce, asimismo, que constituiría una distorsión de la competencia al no verse afectados los productores no nacionales por el tributo, lo que a su juicio, resulta preocupante en el caso de la interconexión con Portugal (mediante el MIBEL o Mercado Ibérico de la Electricidad), viéndose afectados los productores españoles por el IVPEE frente a otros productores no nacionales, denunciando finalmente la vulneración de la Directiva 2009/72/ CE.

Asimismo, solicita la actora mediante Otrosí Digo Segundo que si esta Sala tuviese dudas sobre la interpretación de las normas de Derecho de la Unión Europea invocadas, plantee, al amparo del artículo 267 del TFUE, cuestión prejudicial de interpretación.



TERCERO.- La representación procesal de la Diputación Foral de Guipuzkoa, dedica su escrito de contestación a formular las siguientes apreciaciones resumidas: 1.- La demandada, Hacienda Foral de Guipuzkoa, ha cumplido estrictamente su obligación, de acuerdo con lo previsto en el Concierto Económico.

2.- La Ley no infringe la Directiva 2008/118/CE, y así defiende el carácter directo del IVPEE, conforme al artículo 1 de la Ley 15/2012, y por lo tanto, la inaplicación de la Directiva 2008/118/CE, citando, al efecto, numerosas Sentencias de esta Sala (Sentencia nº 372/2018, de 10 de diciembre (rec. nº 477/2018) y Sentencia nº 376/2018, de 12 de diciembre (rec. nº 475/2018), entre otras), entendiendo que el debate sobre la naturaleza del impuesto está superado, máxime, cuando el Tribunal Supremo por Auto de 14 de junio de 2016, declaró el carácter directo de dicho impuesto.

En consecuencia, se opone la demandada al planteamiento de la cuestión prejudicial instada por la recurrente, añadiendo que el hecho de que algún Tribunal concreto haya considerado oportuno plantear una cuestión prejudicial en un procedimiento ajeno al presente, en modo alguno afecta a éste.

Añade que si fuese así, el efecto también habría operado en sentido inverso, esto es, las Sentencias de esta Sala también deberían haber tenido efecto sobre el Tribunal de Valencia.

3.- El IVPEE no es contrario a la libre competencia, al no haberse acreditado por la actora que dicho impuesto genere distorsión alguna sobre aquélla.

4.- Rechaza la vulneración de la Directiva 2009/72/CE y ello, en primer lugar, por cuestiones de competencia territorial, que harían, a su juicio, difícil, gravar a los productores de energía con un impuesto como el IVPEE por la energía producida fuera de España.

En segundo lugar, porque si se hiciese tributar a las productoras de energía por la energía generada en el extranjero ¿si fuese jurídicamente posible, aclara- siguiendo con el planteamiento de la actora, se estaría vulnerando más el principio de libertad de establecimiento, en la medida en que si se parte de la premisa de que la normativa tributaria española no puede afectar más que a los contribuyentes españoles, los productores que no fuesen contribuyentes españoles, no se verían afectados por el impuesto, y los contribuyentes españoles tendrían que tributar por la producción generada en España y fuera de España, por lo que la diferencia, concluye, sería aun mayor.

Finalmente refiere que, en la actualidad, salvo en la tributación indirecta y respecto de aspectos muy concretos de la tributación directa, la fiscalidad en la Unión Europea no está armonizada, afirmando, como colofón, que a fecha de hoy es imposible que la tributación sea idéntica en todos los países, lo que no supone un atentado a la libertad de establecimiento o de circulación de mercancías.



CUARTO.- A efectos sistemáticos, la primera de las cuestiones a analizar es la relativa a la naturaleza del IVPEE y el planteamiento de cuestión prejudicial por contravenir la Directiva 2008/118/CE. Sobre estos extremos se ha pronunciado esta Sala y Sección en las Sentencias nº 233/2017, de 24 de mayo o en la reciente Sentencia nº 372/2018, de 10 de diciembre (rec. nº 477/2018); razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 CE), imponen reiterar lo que se argumentó y decidió en ese último procedimiento.

Así, señala el Fundamento de Derecho Cuarto de la meritada Sentencia nº 372/2018, que '

CUARTO.- Comenzando por el análisis de las cuestiones de Derecho comunitario europeo alegadas, y orientadas por la parte actora hacia el planteamiento de una cuestión interpretativa ante el TJUE, en sentencias como la de Noviembre de 2.017, -R.C-A nº 499/2016 decía este Tribunal; 'Una primera pero imprescindible clarificación que esa solicitud de parte requiere es que la remisión de eventuales Cuestiones Prejudiciales a la jurisdicción comunitaria en base al artículo 267 del TFUE se adoctrina reiteradamente por el propio Tribunal de Justicia de la Unión en términos que extraemos ahora de la Sentencia (Sala Primera) de 28 de julio de 2016, en asunto C-379/15 , de que; 'Corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que adopte, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia ( sentencia de 9 de septiembre de 2015, X y van Dijk, C-72/14 y C-197/14 , EU:C:2015:564 , apartado 57).

Cuando se trata, en cambio, de un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial, dicho órgano está obligado, en virtud del artículo 267TFUE , párrafo tercero, a plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, si constata que es necesaria la interpretación del Derecho de la Unión para emitir su fallo en el litigio del que está conociendo.

El Tribunal de Justicia ha considerado, al respecto, en el apartado 16 de la sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros (283/81, EU: C:1982:335 ), que la correcta aplicación del Derecho de la Unión puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada. Antes de concluir que se da tal situación, el órgano jurisdiccional nacional que resuelve en la última instancia debe llegar a la convicción de que la misma evidencia se impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia (....)' Pues bien, en base a esa exigencia de fundamentación que evite un rechazo puramente implícito de las tesis que la parte recurrente defiende, esta Sala realiza las siguientes consideraciones en lo que incide sobre la Directiva 2008/118.

1º).- Al margen de siempre posibles pareceres doctrinales, el impuesto creado por la Ley 15/2012, de 27 de Diciembre (....), es, de acuerdo con su propia definición, 'un tributo de carácter directo y naturaleza real' -artículo 1 º-, y ninguna duda fundada puede albergarse al respecto si se manejan las categorías implicadas en su normal y más aceptada significación.

Impuesto directo es aquel que grava directamente las fuentes de riqueza, la propiedad o la renta, mientras que el Impuesto indirecto es el que grava el consumo. Que recaiga sobre una manifestación de riqueza consistente en el valor de producir energía eléctrica, en nada caracteriza el IVPEE como 'impuesto indirecto', y si, en cambio, como un tributo de carácter real. Los impuestos reales son los que gravan manifestaciones separadas de la capacidad económica sin ponerla en relación inmediata con una determinada persona, pero en nada se puede confundir esa nota con la imposición indirecta, en que la capacidad económica del sujeto se manifiesta, no en la fuente de su obtención, sino con ocasión de adquirir un bien de consumo o un servicio con aplicación de la renta o de los medios de pago de que el sujeto dispone.

Por tanto, siendo muy libre la parte actora de emplear esas categorías técnico-tributarias como tenga por conveniente, el legislador, la jurisprudencia, y la comunidad jurídica y científica avalan otros planteamientos, y es a lo que el órgano jurisdiccional debe atenerse.

2º).- En consecuencia, esta Sala no puede abrigar inicialmente la duda sobre la acomodación de ese tributo estatal al derecho comunitario, puesto que la Directiva 2008/118, no se refiere a la imposición directa de los Estados, -en general al margen de la armonización, pese a tendencias y proyectos de aproximación, conforme a los artículos 110 a 113 TFUE -, y hacemos seguida cita de la STJUE sección 1 del 28 de enero de 2016 (ROJ: PTJUE 15/2016), Sentencia: 62015CJ0064 Recurso: C-64/15 , que es del siguiente tenor; '3. La Directiva 2008/118 contiene, en particular, los siguientes considerandos: « (1) La Directiva 92/12/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales [(DO L 76, p. 1)] ha sido sustancialmente modificada en diversas ocasiones. Dado que han de incorporarse nuevas modificaciones, resulta oportuna su sustitución en aras de la claridad.

(2) Las condiciones para gravar con impuestos especiales los productos regulados por la Directiva 92/12/CEE [...] han de mantenerse armonizadas a fin de garantizar el adecuado funcionamiento del mercado interior. [...] (8) Puesto que, para el adecuado funcionamiento del mercado interior, sigue siendo necesario que el concepto de impuesto especial y sus condiciones de devengo sean idénticos en todos los Estados miembros, es preciso determinar, a escala comunitaria, el momento en que tiene lugar el despacho a consumo de los productos sujetos a impuestos especiales y quién es el deudor del impuesto especial.

(9) Dado que los impuestos especiales representan un gravamen sobre consumos específicos, no pueden aplicarse respecto de productos que, en algunas circunstancias, se hayan destruido o perdido irremediablemente. [...]» 4. A tenor del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2008/118 : «La presente Directiva establece el régimen general en relación con los impuestos especiales que gravan directa o indirectamente el consumo de los productos que se mencionan a continuación (en lo sucesivo, 'los productos sujetos a impuestos especiales'): a) productos energéticos y electricidad, regulados por la Directiva 2003/96/CE [del Consejo, de 27 de octubre de 2003, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad (DO L 283, p. 51)» 3º.- La parte recurrente deduce consecuencias distintas de argumentos de carácter tan anecdótico e inesencial como la denominación del órgano de la Administración Tributaria que gestione el IVPEE, deduciendo de ello el 'reconocimiento' de su naturaleza indirecta, pero más que evidente resulta que ninguna actividad organizativa interna de las Administraciones Públicas cuenta con el poder de contradecir eficazmente las determinaciones de la ley ni de vincular al legislador y a los órganos jurisdiccionales.

Otras inferencias lógicas de sentido inverso se pretenden deducir de que, no siendo un tributo repercutible, ese rasgo no sea consustancial a la imposición indirecta, a la par que se alude a una repercusión económica real a los consumidores.

Pero dada la insuficiencia definitoria de ese argumento 'a contrario', ha venido además indicando esta misma Sala que esa figura solo se concibe en nuestro derecho, - artículos 35.2 y 38 LGT -, como obligación de repercutir y deber legal de soportarla. Es decir, solo cabe hablar de una repercusión jurídica y no de la de naturaleza económica o traslación que, incluso la LGT de 1.963, en su artículo 31.Dos , expresamente mencionaba, diciendo que quien la llevaba a cabo no perdía la condición de contribuyente.

Doctrinalmente se ha diferenciado nítidamente esa traslación del impuesto. -como fenómeno por el cual un contribuyente de derecho percutido por el impuesto, se hace reembolsar o recupera indirectamente la carga fiscal que le supone el tributo, (lo que lleva a cabo adicionando al precio de venta del producto o servicio la carga económica del gravamen) de lo que es la 'incidencia' o repercusión, fenómeno que se caracteriza en cambio porque el contribuyente debe adoptar el traslado del impuesto que retuvo, como parte integrante del precio del bien o servicio adquirido, que es el lugar donde recae el impuesto, desde el punto de vista jurídico y económico.

En el caso del sector eléctrico español ordenado por la Ley 24/2013, de 26 de Diciembre, y regido, entre otros, por el sistema de ofertas en el mercado diario realizadas a través del Operador del Mercado -OMIE-, y bajo el control del Operador del Sistema, -artículos 29 y 30 de la ley-, cuya contratación se perfecciona y formaliza por el método de casación -articulo 24-, no se contempla la repercusión tributaria del IVPEE, y más allá de cuantas apreciaciones se hagan en diferentes tribunas acerca de si la mera existencia del impuesto que grava la producción origina alzas en el precio final o no lo hace, dando lugar a alguna modalidad total o parcial de esa traslación económica en perjuicio del consumidor final, la cuestión, es de cariz técnico y económico difícilmente simplificable, y propia de la política sectorial y socioeconómica, lo que en ningún caso autoriza a obtener la consecuencia de que la figura del IVPEE encaje en la fórmula de la Directiva 2008/118, en tanto que no se está en presencia de un impuesto dirigido, directa o indirectamente a gravar el consumo de energía eléctrica. La concurrencia de múltiples variables y componentes en la formación de esos precios a través de unos mecanismos de financiación del sector de la complejidad que la normativa vigente mantiene, tampoco nos permite dar carta de naturaleza a pareceres, criterios o posiciones particulares de agentes y operadores económicos de fuerte implicación, y en esa dimensión la postura del órgano jurisdiccional ha de decantarse por la prudencia y la legitimidad básica de la regulación legal.

En suma, ratifica esta Sala el criterio que ya ha mantenido en anteriores Sentencias en relación con la desvinculación de esta materia a la Directiva comunitaria cuya aplicación se pretende'.



QUINTO.- La misma suerte desestimatoria merecen las demás vulneraciones del derecho comunitario aducidas por la recurrente, sobre las que esta Sala tampoco abriga duda de su inexistencia, por lo que decae el planteamiento de cuestión prejudicial y ello, por lo que se dirá a continuación.

Se cumple el deber de motivación dando por reproducidos los fundamentos de Sentencias anteriores de esta Sala sobre las restantes cuestiones que el asunto trae a debate, y, en relación con la alegada vulneración de la Directiva 2009/28/CE, establece la Sentencia nº 319/2017, de 24 de julio (rec nº 100/2016), en su Fundamento de Derecho Cuarto que: '

CUARTO.- Igual suerte adversa depara el siguiente, en el que la vulneración del derecho comunitario se sitúa ahora en la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/ CE, y singularmente en su artículo 3, puntos 1 y 2 , transcritos por la mercantil actora.

Y ello habida cuenta que ese precepto en su apartado 1 fija objetivos globales nacionales obligatorios 'Cada Estado miembro velará por que la cuota de energía procedente de fuentes renovables, calculada de conformidad con los artículos 5 a 11, en su consumo final bruto de energía en 2020 sea equivalente como mínimo a su objetivo global nacional en cuanto a la cuota de energía procedente de fuentes renovables de ese año, tal como figura en la tercera columna del cuadro del anexo I, parte A. Estos objetivos globales nacionales obligatorios serán coherentes con un objetivo equivalente a una cuota de un 20 % como mínimo de energía procedente de fuentes renovables en el consumo final bruto de energía de la Comunidad para 2020'. Y para su logro no impone a los Estados miembros medidas específicas; así, continúa ese apartado 'Con el fin de alcanzar más fácilmente los objetivos previstos en el presente artículo, cada Estado miembro promoverá y alentará la eficiencia energética y el ahorro de energía'; añade el segundo 'Los Estados miembros introducirán medidas diseñadas efectivamente para garantizar que la cuota de energía procedente de fuentes renovables sea igual o superior a la que figura en la trayectoria indicativa establecida en el anexo I, parte B'; para en el tercero relacionar algunas de las medidas que 'podrán' aplicar los Estados Miembros.

En ese sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de abril de 2017 (rec. nº 519/2014 ), en su fundamento de derecho quinto, ha subrayado que 'De modo que si bien conforme a la Directiva 2009/28/CE los Estados miembros de la Unión Europea están obligados a velar por el fomento de las energías renovables garantizando el acceso de la energía generada a la red, estableciendo unos objetivos globales nacionales en cuanto a la cuota de energía procedente de fuentes renovables, conforme a dicha norma, no resulta obligado mantener inalterable un régimen de tarifas o primas sino que se concede una amplia libertad a los Estados en la definición de las medidas de fomento, (artículo 3.3 de la Directiva) y en la definición de los sistemas de apoyo (artículo 2.K de la Directiva) y, por lo tanto, para configurar el alcance de las medidas, instrumentos y mecanismos incentivadores de estas fuentes de energía, y establecer los sistemas de apoyo que estime coherentes con la sostenibilidad y eficiencia del sector eléctrico, con el fin de cumplir dichos objetivos'.

Desde esa perspectiva y siguiendo el planteamiento de la actora, el hecho de que se aplique un tipo fijo único para todas las tecnologías de producción, en un Impuesto que, según la descripción contenida en el preámbulo de la Norma Foral reguladora, trasciende la finalidad exclusivamente recaudatoria, en tanto supone 'la internalización de los costes medioambientales derivados de la producción de la energía eléctrica¿', no puede sustentar por sí mismo la alegada vulneración de la Directiva 2009/28/CE.

Tampoco la previsión de un tipo de gravamen fijo que no distingue el medio de producción, infringe el principio constitucional de no discriminación por tratar de forma similar situaciones diferentes, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia nº 183/2014, de 6 de noviembre de 2014 , que desestima el recurso de inconstitucionalidad nº 1780-2013 promovido por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía en relación con diversos preceptos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre: '(¿) lo que se cuestiona es que el nuevo régimen fiscal empeora la situación de los productores de energías renovables, al no discriminar en función de las fuentes empleadas para la producción de energía eléctrica.

Pues bien, tal queja, en los términos en los que se formula, no puede ser atendida. En primer lugar, porque la misma remite a una denuncia de inconstitucionalidad por indiferenciación, cuando es doctrina de este Tribunal, que el art. 14 CE se limita a prohibir la distinción infundada o discriminatoria, pero no consagra un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, no existiendo un derecho subjetivo al trato normativo desigual ( STC 38/2014, de 11 de marzo , FJ 6, con cita de la STC 198/2012, de 6 de noviembre , FJ 13). En segundo lugar, los preceptos impugnados no rebasan la libertad de configuración del legislador, al que nada le impide el uso de los tributos como un instrumento de política económica sobre un determinado sector ( STC 7/2010, de 27 de abril , FJ 5), esto es, con fines de ordenación o extrafiscales [ STC 53/2014, de 10 de abril , FJ 6 c)]. La aplicación generalizada del impuesto en cuestión responde a una opción del legislador, que, respetando los principios constitucionales, cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo. Margen que no puede verse constreñido por la exigencia de una diferenciación que no resulta constitucionalmente obligada, por más que al recurrente le parezca conveniente u oportuna, ni tampoco por las expectativas de mantenimiento del régimen fiscal preexistente ¿lo que, de por sí, impediría toda innovación legislativa¿, de manera que «la observancia estricta de esta línea argumental abocaría a la petrificación del ordenamiento desde el momento en que una norma promulgada hubiese generado en un sector de la ciudadanía o entre algunos poderes públicos la confianza en su vigencia más o menos duradera¿ y no sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento ( STC 332/2005, de 15 de diciembre , FJ 17 y las resoluciones allí citadas)». [ STC 237/2012, de 13 de diciembre , FJ 9 c)].

En definitiva, los motivos aducidos no son sino expresión de una legítima crítica a los preceptos aprobados por las Cortes Generales que no puede ser atendida en el ámbito del recurso de inconstitucionalidad, pues la norma que se controvierte se enmarca fácilmente en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre distintas opciones posibles, dentro de la Constitución'.

Por su parte, en la Sentencia de esta misma Sala nº 372/2018, de 10 de diciembre (rec. nº 477/2018), se dijo, en cuanto a las libertades de establecimiento y circulación de bienes y mercancías, sobre la supuesta infracción del principio de competencia y la hipotética configuración del impuesto como una ayuda de Estado que: 'SÉPTIMO.- En torno a los derechos y libertades de establecimiento y circulación de bienes y mercancías, en que se acusa que, como también se incorpora energía producida en instalaciones ubicadas fuera del territorio español, se considera infringido el artículo 49 del TFUE , ya que los productores se ven impulsados a mantenerse fuera del mismo para no quedar gravados por dicho tributo, poco más podrá añadirse a la objeción que la Administración demandada realiza. La soberanía fiscal del Estado alcanza a su propio ámbito personal y real, y fuera de los supuestos del artículo 7.1.c) LGT , de disposiciones tributarias establecidas por la Unión Europea y los Tratados internacionales del artículo 93 CE , no se concibe el gravamen de actividades extraterritoriales respecto de cada Estado miembro. Hemos partido de la premisa de que se está ante un tributo de naturaleza real, por lo que el obstáculo de cara al ejercicio de esas libertades comunitarias no podrá proceder en ningún caso de que los productores portugueses no sean gravados en España, -ni al contrario-, mediante figuras no armonizadas, y constituye mera conclusión apodíctica que esos productores resulten lesionados en su derecho a implantarse en España, -como al contrario-, porque tengan que afrontar una figura contributiva interna en cada caso, como puede y debe afrontarla cualquier ciudadano de la Unión Europea cuando se establece en otro país miembro.

La aducida distorsión de la competencia por no verse afectadas esas instalaciones exteriores por el tributo, (caso de la interconexión con Portugal mediante el MIBEL), viéndose afectados los productores españoles por el IVPEE frente a los productores portugueses, sólo puede responderse, a nuestro juicio, teniendo en cuenta que, desconociéndose aquí y ahora el régimen imperante en Portugal, sólo se propugna con todo ello una regulación armonizada que no alcanza a esta materia, con independencia del sentido incentivador o no de inversiones en España que esas medidas de gravamen conlleven, que es una perspectiva completamente ajena a la de la validez de un tributo y que, llevada a sus últimas e ilógicas consecuencias, impondría la derogación de todo el sistema tributario.

Desde la misma óptica desestimatoria debe examinarse la pretendida asimilación de la figura del IVPEE a una ilegal ayuda de Estado del artículo 107 del TFUE , que se plantea por la sociedad mercantil recurrente en términos que desfiguran plenamente el sentido de esa institución limitativa de las acciones de fomento interno de las propias producciones y empresas, para convertirla en lo que no es finalmente sino denuncia política sectorial respecto de un supuesto estado de cosas de sobregravamen y presión fiscal excesiva en relación con un determinado sector, del que, con giro abiertamente artificioso e inconsistente, se pretende responsabilizar, no ya a un grupo selectivo de empresas o producciones, sino al conjunto de las actividades económicas del Estado miembro que no están, -ni obviamente tendrían que estar-, gravadas por hechos imponibles que le son ajenos. No se descubre, por tanto, ninguno de los presupuestos de aplicación de dichas ayudas, y queda manifiestamente fuera del marco de este proceso hacer la menor apreciación del Tribunal sobre todos esos aspectos de agravio o queja política e institucional'.

Por todo lo razonado, procede la desestimación de las pretensiones de la recurrente, y, con ello, del presente recurso contencioso-administrativo.



SEXTO.- En aplicación del artículo 139.1 de la ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, en su redacción dada por la ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal que recoge el principio de vencimiento en materia de costas, éstas deberán ser abonadas por la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil, 'ENNERA ENERGY AND MOBILITY, S. L.', contra la Resolución nº 34244 del Tribunal Económico- Administrativo Foral de Guipuzkoa, de fecha 14 de junio de 2018, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa nº 2017/0626 interpuesta por la recurrente contra el Acuerdo del Jefe de Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos y Tributos Medioambientales, de fecha 3 de octubre de 2017, por el que se desestima la solicitud de devolución de las cuotas ingresadas por el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, correspondiente a los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016. Con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0772 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 20 de septiembre de 2019.