Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 250/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 612/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 250/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 612/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORAS/ES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
_________________________________
En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de febrero de dios mil veinte.
Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 612/2018, interpuesto por
la Procuradora Sra. Tapia Quintana, en nombre de DON Isaac , asistido por el Letrado Sr. Sánchez
Fernández, frente a resolución de la Dirección General de la Policía Nacional del MINISTERIO DEL INTERIOR,
Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Doña. Belén Sánchez Vallejo quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el reseñado en el encabezamiento fue presentado escrito en esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo contra resolución de la Dirección General de la Policía Nacional.



SEGUNDO .- El recurso es admitido en Decreto, que también acuerda su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título I de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos es sustanciada demanda, donde es expuesto cuanto es tenido por oportuno para pedir sentencia por la que se declare: 1.- La nulidad del acto impugnado.

2.- Se condene a la Administración a estar y pasar por dicha resolución debiendo abonar el complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante las vacaciones anuales reglamentarias de los años 2015, 2016, 2017 y 2018, y abono de los intereses legales desde que se concretó la petición en vía administrativa.

Dado traslado a la Administración para contestar a la demanda, lo efectúo con escrito, donde expone cuanto tiene por oportuno para pedir sentencia desestimando el presente recurso contencioso- administrativo y confirmando la resolución administrativa impugnada, con imposición de costas a la contraparte.



TERCERO .- Por Decreto es fijada la cuantía del recurso. Recibido el pleito a prueba en auto, admitidas y tenidas por practicadas las que en el mismo constan, son puestas de manifiesto a las partes para conclusiones, que una vez presentadas, quedan los autos pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo, teniendo lugar el día señalado al efecto.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso presente es determinar si se ajusta a derecho la resolución de 27 de junio de 2018 de la Dirección General de la Policía Nacional, que desestima la solicitud realizada por el ahora recurrente de abono del complemento de turnos rotatorios durante el periodo de las vacaciones anuales reglamentarias y que se concretaban en los últimos cuatros años.



SEGUNDO.- La cuestión sometida a enjuiciamiento ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 4 de diciembre de 2019, dictada en casación nº 101/2019, que pasamos a transcribir en la parte que interesa: ' ..... La cuestión de interés casacional que se suscita en el presente recurso de casación sobre si la cantidad percibida, 120 euros, abonada mensualmente, por la forma de prestación del servicio mediante el trabajo a turnos, ha de ser abonada también durante el periodo vacacional, es decir, durante los doce meses del año, o si, por el contrario, debe abonarse únicamente durante 11 meses al año en que se presta el servicio de forma efectiva, excluyendo el mes de vacaciones.

Debemos plantearnos, antes de nada, si la retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o es un complemento, pues dicha naturaleza determina como consecuencia obligada su inclusión, si es complemento, o su exclusión, si es gratificación, en las retribuciones percibidas durante el mes de vacaciones.

La propia Sentencia de esta Sala, de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 4739/1993), que se aduce por ambas partes y a la que se refiere también el acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo, realiza ese planteamiento, toda vez que al considerar que estamos ante una gratificación, concluye que debe ser excluida durante el mes de vacaciones.

Sin cegarnos por la literalidad de los Acuerdos de la Dirección General de la Policía con los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, debemos reparar en alguna diferencia de interés. Así es, en el Acuerdo entre esa Dirección General y los Sindicatos que se aplicaba en indicada Sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 4739/1993), nos referimos al Acuerdo de 22 de febrero de 1989 en el que se señalaba, según recoge dicha Sentencia, que 'a partir del 1 de marzo de 1.989 se percibirá por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación por importe de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados'.

Mientras que, según consta en la propia Resolución de la Dirección General de la Policía, impugnada en la instancia, al recoger lo acordado, Acuerdo de 11 de diciembre de 2003, y en el Acuerdo de 18 de diciembre de 2015, entre esa Dirección General y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, aunque no derogan las anteriores Instrucciones, se indica que la turnicidad se abona a los que 'de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos'. Si bien es cierto que el personal 'que habitualmente percibe la referida compensación económica no devengará complemento por turnos rotatorios (Acuerdo Administración- Sindicatos de 27 de febrero de 1996) durante el disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias'.

Pero es que, además, lo cierto es que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de ' turnos rotatorios completos', y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que ' las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo ', pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente.



QUINTO .- El acomodo a la jurisprudencia del TJUE La interpretación que realizamos resulta acorde con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que en el artículo 7 impone a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para que se disponga de un período de vacaciones anuales retribuídas. Teniendo en cuenta que dicha Directiva es de aplicación 'a todos los sectores de la actividad, privadas y públicas' (artículo 1.3).

Basta la cita de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 (asunto c-155/10 ) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12 ), y de los principios que se infieren, aunque respecto de la prestación del trabajado en general, cuando se señala que "En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador (...) y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24).

(...) Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas.

De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C- 471/08 , EU:C:2010:391 , apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 2" En consecuencia, debemos desestimar el recurso de casación, pues la sentencia recurrida no incurre en las infracciones denunciadas, en relación con la resolución de la cuestión que suscita el interés casacional....'.



TERCERO.- La existencia de razonables duda de derecho que ha llevado a cambios de criterios en diversos Tribunales, implica que no proceda la condena en costas a la parte recurrida, conforme al art. 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por el reseñado en el encabezamiento fue presentado escrito en esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo contra resolución de la Dirección General de la Policía Nacional.



SEGUNDO .- El recurso es admitido en Decreto, que también acuerda su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título I de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos es sustanciada demanda, donde es expuesto cuanto es tenido por oportuno para pedir sentencia por la que se declare: 1.- La nulidad del acto impugnado.

2.- Se condene a la Administración a estar y pasar por dicha resolución debiendo abonar el complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante las vacaciones anuales reglamentarias de los años 2015, 2016, 2017 y 2018, y abono de los intereses legales desde que se concretó la petición en vía administrativa.

Dado traslado a la Administración para contestar a la demanda, lo efectúo con escrito, donde expone cuanto tiene por oportuno para pedir sentencia desestimando el presente recurso contencioso- administrativo y confirmando la resolución administrativa impugnada, con imposición de costas a la contraparte.



TERCERO .- Por Decreto es fijada la cuantía del recurso. Recibido el pleito a prueba en auto, admitidas y tenidas por practicadas las que en el mismo constan, son puestas de manifiesto a las partes para conclusiones, que una vez presentadas, quedan los autos pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo, teniendo lugar el día señalado al efecto.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Objeto del recurso presente es determinar si se ajusta a derecho la resolución de 27 de junio de 2018 de la Dirección General de la Policía Nacional, que desestima la solicitud realizada por el ahora recurrente de abono del complemento de turnos rotatorios durante el periodo de las vacaciones anuales reglamentarias y que se concretaban en los últimos cuatros años.



SEGUNDO.- La cuestión sometida a enjuiciamiento ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 4 de diciembre de 2019, dictada en casación nº 101/2019, que pasamos a transcribir en la parte que interesa: ' ..... La cuestión de interés casacional que se suscita en el presente recurso de casación sobre si la cantidad percibida, 120 euros, abonada mensualmente, por la forma de prestación del servicio mediante el trabajo a turnos, ha de ser abonada también durante el periodo vacacional, es decir, durante los doce meses del año, o si, por el contrario, debe abonarse únicamente durante 11 meses al año en que se presta el servicio de forma efectiva, excluyendo el mes de vacaciones.

Debemos plantearnos, antes de nada, si la retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o es un complemento, pues dicha naturaleza determina como consecuencia obligada su inclusión, si es complemento, o su exclusión, si es gratificación, en las retribuciones percibidas durante el mes de vacaciones.

La propia Sentencia de esta Sala, de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 4739/1993), que se aduce por ambas partes y a la que se refiere también el acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo, realiza ese planteamiento, toda vez que al considerar que estamos ante una gratificación, concluye que debe ser excluida durante el mes de vacaciones.

Sin cegarnos por la literalidad de los Acuerdos de la Dirección General de la Policía con los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, debemos reparar en alguna diferencia de interés. Así es, en el Acuerdo entre esa Dirección General y los Sindicatos que se aplicaba en indicada Sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 4739/1993), nos referimos al Acuerdo de 22 de febrero de 1989 en el que se señalaba, según recoge dicha Sentencia, que 'a partir del 1 de marzo de 1.989 se percibirá por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación por importe de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados'.

Mientras que, según consta en la propia Resolución de la Dirección General de la Policía, impugnada en la instancia, al recoger lo acordado, Acuerdo de 11 de diciembre de 2003, y en el Acuerdo de 18 de diciembre de 2015, entre esa Dirección General y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, aunque no derogan las anteriores Instrucciones, se indica que la turnicidad se abona a los que 'de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos'. Si bien es cierto que el personal 'que habitualmente percibe la referida compensación económica no devengará complemento por turnos rotatorios (Acuerdo Administración- Sindicatos de 27 de febrero de 1996) durante el disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias'.

Pero es que, además, lo cierto es que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de ' turnos rotatorios completos', y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que ' las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo ', pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente.



QUINTO .- El acomodo a la jurisprudencia del TJUE La interpretación que realizamos resulta acorde con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que en el artículo 7 impone a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para que se disponga de un período de vacaciones anuales retribuídas. Teniendo en cuenta que dicha Directiva es de aplicación 'a todos los sectores de la actividad, privadas y públicas' (artículo 1.3).

Basta la cita de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 (asunto c-155/10 ) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12 ), y de los principios que se infieren, aunque respecto de la prestación del trabajado en general, cuando se señala que "En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador (...) y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24).

(...) Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas.

De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C- 471/08 , EU:C:2010:391 , apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 2" En consecuencia, debemos desestimar el recurso de casación, pues la sentencia recurrida no incurre en las infracciones denunciadas, en relación con la resolución de la cuestión que suscita el interés casacional....'.



TERCERO.- La existencia de razonables duda de derecho que ha llevado a cambios de criterios en diversos Tribunales, implica que no proceda la condena en costas a la parte recurrida, conforme al art. 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de DON Isaac , declarar no conforme a derecho, nula y sin efecto, la resolución de 27 de junio de 2018 de la Dirección General de la Policía Nacional, que desestima la solicitud realizada por el ahora recurrente de abono del complemento de turnos rotatorios durante el periodo de las vacaciones anuales reglamentarias y que se concretaban en los últimos cuatros años, condenando a la Administración a abonar el complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante las vacaciones anuales reglamentarias de los años 2015, 2016, 2017 y 2018, y abono de los intereses legales desde que se concretó la petición en vía administrativa.



SEGUNDO.- Sin imponer el pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.