Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 250/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 460/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 460/2020
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D., Manuel J. Baeza Díaz-Portales Presidente
D. Miguel Ángel Olarte Madero
D.Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
SENTENCIA NÚM. 250/2020
En Valencia, a diez de junio de 2020
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso de apelación interpuesto por D. Cesar , representado por la procuradora Doña María Montalt del
Toro y asistido por letrado, contra sentencia nº395/2018, de 23 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-
administrativo. nº 3 de Alicante, en el PA 537/2017. Ha sido parte apeladala Administración del Estado,
representada y asistida por el Abogado del Estado, Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo
Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado sentencia dictó sentencia el 23 de noviembre de 2018, desestimatoria del recurso contencioso-advo presentado por el aquí apelante contra la resolución que se dirá, ordenando la expulsión del territorio nacional - y prohibición de entrada por cinco años- del demandante, ciudadano de nacionalidad colombiana.

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, D. Cesar interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.- Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, presentando el Abogado del Estado escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación.

Quinto.-No discutida la admisibilidad del recurso ni interesado el recibimiento a prueba, por diligencia de ordenación de 31-7-2020 quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo siendo señalado por providencia de 20 de mayo de 2020 el día 21-5-2020, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso de apelación interpuesto porD. Cesar la sentencia nº395/2018, de 23 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo. nº 3 de Alicante, en el PA 537/2017, con pronunciamiento desestimatoriodel recurso contencioso-advo presentado contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante, de fecha 14-6-2017, por la que se había acordado la expulsión del territorio nacional del ciudadano extracomunitario, con prohibición de entrada por periodo de cinco años; ello con fundamento en lo dispuesto por el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ( con sus modificaciones posteriores), sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social; condena por delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, art. 368 Código Penal.

Segundo.- El recurrente en apelación considera contraria a derecho la sentencia del Juzgado e interesa de la Sala, así lo declare y la anule, con estimación del recurso contencioso entablado contra la resolución de la indicada Subdelegación del Gobierno decidiendo su expulsión.

Arropa sus pedimentos desplegando alegaciones que en realidad conforman un único motivo impugnatorio: La sentencia es inmotivada y no toma en consideración una serie de circunstancias relativas al actor, aportadas a los autos respecto al arraigo familiar y social, como impone la jurisprudencia constitucional , STC 201/2016, F.J 4º, ya que el recurrente llegó a España en 2001, circunstancia determinante para haber obtenido la residencia de larga duración, que su pareja y madre de sus hijas está regularizada en España, que sus hijas son españolas al haber nacido en España, constando empadronadas, escolarizadas y con tarjetas de sanidad; circunstancias que constituyen causa para enervar la medida de expulsión impuesta, pues equiparable resulta a los residentes de larga duración. Con cita de STSJCAT de56/2017, de 26 de enero Se opone a los pedimentos el Abogado del Estado, interesando la desestimación del recurso, por la propia y acertada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia; se dice que rectamente aplicado en ella el artículo 57.2 de la de la LO 4/2000. No se discute la gravedad del delito por el que fue condenado, 368 Código Penal y cumple condena, tampoco que el ciudadano colombiano carece de permiso de larga duración, de medios lícitos de vida y, en cuanto al arraigo familiar no concurre por solo acreditar certificado de empadronamiento con fecha posterior al inicio del expte sancionador, sus hijas estudian en municipio distinto sin que se acredite convivencia ni el cumplimiento de sus obligaciones paterno- filiales.

Tercero .-El Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa), es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Prevalencia que tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación, como viene recordando esta misma la Sala.

Cuarto.- El artículo57.2la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de derechos y deberes de los extranjeros en España y de su integración social, en su vigente redacción, dispone lo siguiente : Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

La diferencia con el apartado primero del indicado articulo 57.1 se advierte en que este segundo ni tipifica una infracción ni impone una sanción a consecuencia de la misma; tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delitodoloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año (salvo que los antecedentes hubieran sido cancelados) y que según el Tribunal Constitucional, en su sentencia 236/2007, de 7 de noviembre, dicha expulsión, '...consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000).

Asimismo, debe señalarse que la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentesde largaduraciónha sido incorporada al Derecho interno por la referida LO 2/2009, que reforma el citado artículo. 57. Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en cuyo Preámbulo se hace constar, que 'Hasta el momento presente estaban pendientes de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas que se han aprobado con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000, de 11 de enero, realizada en diciembre de 2003, siendo estas las siguientes:...b) Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentesde largaduración(DOUE de 23 de enero de 2004)', cuyo artículo12.1.establece 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residentede largaduracióncuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ' y el punto 3 . 'Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residentede largaduración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duraciónde la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.'.

En esa transposición producida con la modificación del precepto, artículo57.5, mediante LO 2/2009, que prohíbe la sanción de expulsión, salvo en una serie de supuestos que enuncia, entre ellos 'b) Los residentesde largaduración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residentede largaduración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Por ello, cuando de un extranjero con residencia de larga duración se trata, la expulsión del art. 57.2de un extranjero con condena penal no puede ser automática, por lo que deben valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería.

En efecto, el Tribunal Constitucional reclama la necesidad de examinar, en concreto,ese arraigo familiar así como el vínculo de éste con el principio de proporcionalidad.Es decir, con la trabazón que media entre la medida de expulsión y -la gravedad, desvalor y penas impuestas por el/ los delito/s cometidos; -el arraigo familiar y de otra naturaleza de la persona sancionada.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '...

Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

Este es el criterio seguido en esta Sala en pronunciamiento previos ( Sección 5ª) ha señalado en sentencia de 18 de julio de 2017, recurso de apelación 328/2017 yde 20 de diciembre de 2017 (ROJ:STSJ CV 9004/2017).

Debe incorporarse, asimismo, el reciente criterio jurisprudencial plasmado en la STS, Sala 3ª sección 5 del 11 de junio de 2018 que es reiteración de la ya establecida en la STS 893/2018, de 31 de mayo (RC 1321/2017 )cuando, afirma que...'como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'---la que señala que debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.' En fin, como recuerda la STS de 26-11-2019 ( r.7066/2018), F.J. segundo : "En sentencia de la Gran Sala de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15 , se dice: "El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias".

Quinto.-Proyectando todo lo anterior a la presente causa: 1.- No cabe duda - y no se discute- lo que documenta el expte, certificado Registro Central de Penados, hojas 17-17 del expte, y que recogiera la resolución administrativa impugnada en la instancia: constan impuestas penas a D. Cesar por varios delitos , tres por conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas o drogas ( de comisión dos en 2007 y 2012) y , en particular por tráfico de drogas grave daño a la salud, art. 368 condena a 3 años y un día de prisión, fecha de comisión , 1-6-2009 y que a la fecha de la resolución se encontraba cumpliendo condena en el centro penitenciario de Alicante II, DIRECCION000 , ejecutoria 74/2016 de la Audiencia Provincial de Alicante. Ni se alega ni consta que al tiempo de la incoación del procedimiento sancionado dichos antecedentes estuvieren cancelados. Por consiguiente la pena determinada en abstracto por el Código Penal cumple el presupuesto fáctico del artículo 57.2 de la LO 4/2000 conforme a la doctrina jurisprudencial fijada por la Sala tercera del TS citada.

2.-Tampoco se discute que el ciudadano extracomunitario no disponía de permiso de larga duración, ni de ninguna otra autorización o título habilitante para permanecer en España.

3.- Por lo que respecta al juicio de ponderación, la sentencia de instancia, F.J segundo se detiene en el historial delictivo del demandante y en el F.J tercero recoge el artículo 57.2 y 5 de la LO 4/2000, STSJC y L de 12-11-2017 acerca de la potestad reglada de la Administración que impone la expulsión dándose el presupuesto fáctico de la condena , que admite muy poco margen de valoración jurídica o de discusión, si bien refiere la existencia de expulsiones anteriores ( 2, 6 detenciones policiales por presuntos delitos de homicidio, asociación ilícita, riña tumultuaria, resistencia y desobediencia( si bien que no pueden ser consideradas a efectos sancionadores) ....

Y concluye que ninguna de las pruebas ni de los argumentos señalados por la partea actora desvirtúa la contundencia dela condena penal.

Pues bien, concurriendo, como decimos, el elemento objetivo - comisión de determinado delito incardinable dentro de los sancionados en el Código Penal con pena privativa de libertad superior a un año, es claro que ciudadano extranjero - por ello y por lo demás documentado en el expediente- el aquí apelante no ha tenido en España conducta precisamente ejemplar, o simplemente merecedora de considerarla propia de quien mantenga arraigo social, económico uy familiar.

Acertada en su pronunciamiento la sentencia, no obstante hemos de complementarla al pasar por alto extremos alegados en la demanda y documentados en autos: Por certificado de empadronamiento, Libro de Familia, fotocopia de Permiso de residencia, el Sr. Cesar es padre de dos jóvenes, de nombre Carla y Erica , nacidas en España el NUM000 -2003 y NUM001 -2004, ambas con documento nacional de identidad español, siendo su madre Consuelo , también de nacionalidad colombiana y con permiso de residencia de larga duración. Figuran empadronados junto con otras cuatro personas en DIRECCION001 ( Alicante), CALLE000 , NUM002 en el mismo de fecha 26-6-2017. Las dos hijas disponen de Tarjeta sanitaria de la Comunidad de Madrid y escolarizadas en el Instituto de Educación secundaria DIRECCION002 de DIRECCION003 (certificación de la secretaria del centro de 22 de mayo de 2017).

Pues bien, es llamativo que en las alegaciones presentadas, con firma del letrado que prestó asistencia al interesado el 22-5- 2017 se obvie por completo referencia alguna a su pareja como de sus hijas ; únicamente recogió el escrito tener situación de arraigo en España junto a sus familiares directos, eso fue todo al respecto.

En el informe de circunstancias personales evacuado por el instructor del procedimiento, precisamente y entre otros extremos que no mencionan la existencia de familia o trabajo que muestre arraigo en España: Añádase Informe sobre inexistencia de número de la Seguridad Social , recogiendo no constar que el Sr. Cesar hubiere figurado en situación de alta en ningún régimen de la Seguridad Social. Sobre el empadronamiento en DIRECCION001 , repárese en la fecha de alta del apelante con su supuesta pareja y sus dos hijas adolescentes, porque se produce posteriormente no ya al de la fecha de incoación del procedimiento, sino de la resolución de expulsión. Y también en el hecho de se cause alta antes de finalizar el curso académico en el Instituto de enseñanza de localidad no cercana a DIRECCION001 , sino más allá de Madrid capital. No se acredita y ni siquiera de alega que las dos adolescentes estén asistidas económicamente por el apelante, del que no se conocen ni alegan) medios lícitos de vida, como tampoco que, cumpliendo condena en el centro penitenciario de DIRECCION000 realice trabajo en el centro penitenciario trasfiriendo salario para el mantenimiento de las menores y con el salario. En fin, tampoco existe acreditación alguna acerca de los vínculos estables con la madre de sus hijas; de hecho ni siquiera se alega, como nada se dice de la razón por la que las adolescentes cursen sus estudios en localidad tan lejana a la provincia de Alicante.

Llegados a este punto, no existen razones para hacer excepción de la regla general es artículo 57.2 LOEX , fundamento legal de la expulsión, ni por interés superior del menor ni por protección de la familia.

Sexto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas procesales, en la sima máxima de 800€, sin perjuicio de lo establecido en el art. 36.2 de la Ley de Justicia Gratuita.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Destimar el recurso de apelación interpuesto Cesar contra sentencia nº395/2018, de 23 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo. nº 3 de Alicante, en el PA 537/2017.

Con imposición de las costas procesales ala apelante en la suma máxima de 800€.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberáprepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirácertificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada