Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2504/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 634/2015 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2504/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

R. APELACIÓN Nº 634/2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a, 23 de diciembre de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación nº 634/2015, interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, contra la Sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Málaga , figurando como parte apelada D. Hernan , representado y defendido por Dª María del Carmen Campos Rubia.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 13 de octubre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 171/2013 por la que vino a estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Hernan , representado y defendido por Dª María del Carmen Campos Rubia, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 20 de febrero de 2013, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 8 de noviembre de 2012, por la que se deniega al demandante la autorización de residencia de familiar de la Unión Europea, anulando y dejando sin efecto el acto administrativo impugnado por no ser conforme a Derecho.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial el Abogado del Estado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- D. Hernan , a través de su representación procesal, formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la Administración demandada, oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 14 de diciembre de 2016.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 13 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga en los autos de procedimiento abreviado 171/2013, en los que se venía a impugnar la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 20 de febrero de 2013, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 8 de noviembre de 2012, por la que se deniega al demandante la autorización de residencia de familiar de la Unión Europea con fundamento en lo dispuesto en el artículo 15.1.b), en relación con el artículo 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , al constatarse la existencia de antecedentes penales.

El pronunciamiento estimatorio de la Sentencia impugnada descansa en la consideración de que, afectando la denegación de autorizaciones como la en este caso solicitada a los derechos a la intimidad familiar ( artículo 18.1 de la Constitución ) y a la libre circulación y residencia del cónyuge del extranjero, ciudadano de la Unión Europea, que reconoce el Tratado de 7 de febrero de 1992 la mera constancia de antecedentes penales no basta, por sí sola, para desestimar la petición por afectación del orden público o de la seguridad pública salvo que nos encontremos ante un supuesto en el que esos antecedentes sean claramente expresivos de un comportamiento personal que evidencie una amenaza real, actual y grave para un interés fundamental de la sociedad, siendo que en este caso, prescindiendo de los antecedentes por delitos contra la seguridad del tráfico, no consta en el expediente más dato que el de dimanar los antecedentes penales de un delito contra la salud pública cometido cinco años antes de la fecha de presentación de la solicitud por lo que, pese a tratarse de un delito grave que afecta a la tranquilidad de la población, no resulta que la forma de comisión del mismo revista especial gravedad, teniendo concedida el extranjero, además, la libertad condicional al tiempo de la solicitud de la tarjeta de residencia, lo que hace suponer un pronóstico favorable por la junta de tratamiento penitenciario en la trayectoria personal del recurrente lo que, unido a la ausencia de informes adicionales que puedan justificar la existencia de una amenaza grave, real y actual del proceder del demandante con afectación grave de la seguridad pública, supone la adopción de una decisión inmotivada que incumple el artículo 30/1992 e integra un vicio de anulabilidad del artículo 63 del mismo Texto legal .

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación el Abogado del Estado aduciendo en su recurso, en síntesis, que la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado es evidente, al estar fundada la denegación en la conducta personal del recurrente que, de conformidad con los hechos acreditados en el expediente, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de la sociedad, atendida la existencia de sentencias penales condenatorias firmes que así lo constatan, denotando, precisamente, la reiteración en esas conductas delictivas habitualidad lo que, a su vez, torna el comportamiento personal del sujeto en una amenaza de las características expresadas, sin que el autor de un delito contra la salud pública respete valores constitucionales como los de la integridad física de las personas o la protección de la salud contemplados en los artículos 15 y 53 del Texto Constitucional.

A la anterior argumentación opone la representación procesal de D. Hernan que el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007 está pensado, en exclusiva, para ciudadanos que lleven a cabo conductas catalogadas como muy graves en el Código Penal, además de haber cumplido escrupulosamente el recurrente las penas impuestas, siendo la denegación de la solicitud de expedición de tarjeta de familiar comunitaria una nueva pena que cumplir y un nuevo castigo por parte de la Administración sin fundamento jurídico, pues los antecedentes penales no son, por sí mismos, razón suficiente cuando no existe una afectación del orden público o de la seguridad pública.

Tercero.- Para autorizaciones administrativas como la en este caso concreto fue interesada deviene plenamente aplicable la regulación contenida en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, por el que se regula la Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, el cual incorpora al derecho español la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, según se especifica en la Disposición Final primera del Real Decreto 240/2007 .

Como pone de manifiesto la STS 28 febrero 2012 (casación 6214/2010 ), con cita de la STS 20 julio 2011 (casación 4669/2008 ), el derecho subjetivo reconocido a los familiares extracomunitarios tanto en la Directiva como en el Real Decreto a que acaba de hacerse mención 'tienen por finalidad el ejercicio en condiciones objetivas de libertad y dignidad de los derechos de libre circulación y residencia, como destaca el considerando 5 de la Directiva, así como proteger los derechos de los familiares reagrupables, conforme al preámbulo del Real Decreto, y, en definitiva, «facilitar la vida familiar, en sintonía con las declaraciones de derechos refrendadas por pactos internacionales»'.

De ahí que, como destacan las SSTS 19 octubre 2015 (casación 1373/2015 ), 25 febrero 2016 (casación 2827/2015 ), 11 julio 2016 (casación 499/2015 ), 10 octubre 2016 (casación 335/2016 ) y las que en ellas se citan, la posibilidad de reagrupación deba ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea -lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país-, si bien las mismas Sentencias citadas se encargan de puntualizar que en ningún caso esa aplicación con criterios menos restrictivos puede traducirse en que lo sea con carácter incondicionado.

Cuarto.- Pues bien, entre los límites a tener en cuenta en la materia que estamos tratando se encuentra el relacionado con razones de orden público, seguridad pública y salud pública, límite dimanante de lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007 , de conformidad con el cual 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:... b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto', precisando al respecto el apartado 5 del mismo precepto reglamentario que para la adopción de alguna de las medidas aludidas se atendrá a los criterios que en dicho apartado se establecen, entre los que se incluye el de que 'Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente'.

Ese límite constituido por el 'orden público' ha de entenderse en el sentido de preservación de los valores y principios irrenunciables que han de observarse por su carácter estructural del Ordenamiento y del sistema de convivencia, como ha concluido la Sala Tercera del Tribunal Supremo en una materia distinta pero estrechamente relacionada con la extranjería como es la de adquisición de nacionalidad española por residencia y en la que abundan sentencias que esgrimen consideraciones de orden público para entender justificada la denegación de la nacionalidad. Así la STS 19 diciembre 2011 (casación 4648/2010 ), referida a un supuesto en el que el solicitante había incurrido en poligamia, afirma que 'la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero ( art. 12.3 CC ). Entendido el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque la poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos' .

Correctamente entendido el concepto claro está que la mera constancia de antecedentes penales, por sí sola y sin la concurrencia de circunstancias que transmuten el reproche merecedor de la condena penal en una conducta atentatoria del orden y la seguridad públicos no es motivo suficiente como para denegar la autorizaciónex artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007 y, en tal sentido, la STS 5 marzo 2003 (casación 10558/1998 ), a propósito de una resolución denegatoria de la autorización de residencia, afirma, con cita de diversos precedentes, que 'En realidad ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social, que indudablemente se puede ver alterada por una conducta reiterativa en cualquier tipo de infracciones legales, siquiera éstas no lleguen a revestir el carácter de delitos graves o merezcan una sanción penal.

Por sí sola, la comisión de una simple infracción delictiva cuya penalidad prevista no exceda del tope fijado en el apartado d) del artículo 26, no tiene por qué merecer la denegación del permiso de residencia y trabajo, ya que entonces resultaría superflua la prevención contenida en el mismo; pero eso no significa que carezca de relevancia la constancia de una conducta que ponga en riesgo la normal convivencia ciudadana, siempre que por su reiteración o por las circunstancias específicas concurrentes ponga de manifiesto un probable peligro de alteración de ese orden público que se trata de preservar, siquiera desde el punto de vista restringido que ha quedado expuesto, como equivalente al mantenimiento de la 'tranquilidad en la calle''.

Así ha tenido ocasión también de ponerlo de manifiesto la Sala con sede en Granada de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Sentencia de fecha 29 de octubre de 2012, dictada en el recurso de apelación 482/2010 , en la que se argumenta que 'La previsión del art. 15, 5º d) no pueden entenderse como la intrascendencia de la existencia de antecedentes penales para la decisión sobre alguna de las medidas del art. 15,1º del RD 240/2007 , sino la ponderación de tales antecedentes a la luz del concepto jurídico de orden público o seguridad pública, para lo que habrá de tomarse en consideración no sólo el hecho de la condena, sino también y principalmente la naturaleza del comportamiento que derive de la actuación objeto de condena, la gravedad del mismo en relación a la seguridad y al orden público, así como la actualidad del peligro que representa, lo cual no puede impedir que se valoren otros actos y comportamientos anteriores a la resolución para la valoración del riesgo actual que pudieran representar tales comportamientos. En estos términos ha de interpretarse el art. 15, 5º d) transcrito.

Es decir, no cualquier condena sustentará el riesgo para el orden público o la seguridad pública, sino que habrá que atender a la actualidad del riesgo y la gravedad para un interés fundamental para la sociedad'.

Quinto.- Descendiendo al supuesto concreto aquí examinado lo cierto es que los antecedentes penales constatados no derivan de la existencia de una única condena, sino de las tres siguientes:

1º.- Una primera condena en Sentencia penal de fecha 19 de junio de 2008, dictada en el procedimiento 110/2008 seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Málaga por delito de conducción con permiso no vigente por pérdida total de puntos tipificado en el artículo 384 del Código penal , a la venta de 20 días de trabajos en beneficio de la Comunidad y de multa de 8 meses, a razón de 6 euros diarios.

2º.- Una segunda condena en Sentencia de 19 de noviembre de 2008 -firme el 1 de abril de 2009- dictada por la Audiencia Provincial de Málaga por la comisión de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , a pena de prisión de tres años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo período y multa de 500 euros.

3º.- Y una última condena por delito tipificado en el artículo 384 del Código Penal (conducción sin permiso o con permiso retirado cautelar o definitivamente) a las penas de 56 días de trabajos en beneficio de la Comunidad y de multa de 16 meses, a razón de 10 euros diarios.

De este modo y además de resultar evidente que un delito contra la salud pública afecta esencialmente a un interés fundamental para la sociedad -lo que, incluso y como concluía la Sentencia de la Sala con sede en Granada de este Tribunal de 29 de octubre de 2012 citada en el fundamento de derecho que antecede, haría perfectamente razonable y no arbitrario que se denegara por la Administración la tarjeta de residencia, desde el punto de vista de la proporcionalidad exigida por la Directiva 2004/38/CEE (y ello máxime teniendo en cuenta que se trataba de sustancias que afectaban gravemente a la salud, según se hace constar en el certificado de antecedentes penales obrante en el expediente)- existe una conducta deliberada y conscientemente contraria a la normativa vigente en materia de tráfico y seguridad vial que comportó, primero, la pérdida total de puntos con la consecuente retirada del permiso de conducir y, segundo, hasta dos condenas penales por conducir un vehículo a motor sin disponer del preceptivo permiso o habilitación administrativos que, con criterio que esta Sala no comparte, el Jueza quoni tan siquiera tomó en consideración, constatándose la concurrencia de una reiteración delictiva difícilmente conciliable con el mínimo respecto exigible a las normas de convivencia.

Sexto.- Debemos notar, finalmente, a la vista de los razonamientos contenidos en la Sentencia apelada en cuanto a la posible afectación del derecho a la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos que, como recuerda la STS 30 abril 2014 (casación 1496/2013 ), 'El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996 , Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros «el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar» y no impone a un Estado miembro «la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio» ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001 , Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.

Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida', siendo que en supuestos como el sometido a nuestra consideración en esta segunda instancia se trata de injerencia normativamente prevista y proporcionada a una finalidad legítima como es la de evitar que la reagrupación ponga en riesgo el orden y seguridad públicos.

Séptimo- Las consideraciones que anteceden comportan, en definitiva, la necesaria estimación del recurso de apelación, con revocación de la Sentencia apelada y consecuente desestimación del recurso contencioso administrativo entablado por D. Hernan por ser ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada, sin concurrir méritos para la imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 13 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga , revocando la resolución apelada y, en su lugar, acordando DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo entablado por Dª María del Carmen Campos Rubia, en representación de D. Hernan , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 20 de febrero de 2013, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 8 de noviembre de 2012.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.