Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 251/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 31/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000251/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. EUGENIO ANGEL ESTERAS IGUACEL
MAGISTRADOS:
D. FERNANDO GARCIA MATA
D. EMILIO MOLINS GARCIA-ATANCE
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En Zaragoza, a trece de julio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrati¬vo del TRIBUNAL SUPE¬RIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sec¬ción 2ª), el recurso de apelación interpuesto por don Laureano , representado por el Sr.
Procurador don José Antonio García Medrano y defendido por la Sra. Abogada doña Laura Vela Sevilla, contra
la sentencia nº 278/2017, de 19 de diciembre, dictada en el procedimiento abreviado nº 143/2017 del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Zaragoza en el que es parte apelada la Administración del Estado,
representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO MOLINS GARCIA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Zaragoza dictó en el procedimiento abreviado nº 143/2017 la sentencia nº 278/2017, de 19 de diciembre, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Laureano contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Zaragoza de fecha 16 de marzo de 2017 que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, en virtud del artículo 57.2 LOEx, con prohibición de entrada por tiempo de 7 años, expediente nº NUM000 , sin hacer expresa declaración de costas.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en un efecto, y dado traslado a la parte demandada formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala y turnadas a esta Sección 2ª, se celebró la votación y fallo del recurso el día 11 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustada a derecho la sentencia de primer grado en la que se analiza la adecuación a derecho de la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Zaragoza de fecha 16 de marzo de 2017 que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, en virtud del artículo 57.2 LOEx, con prohibición de entrada por tiempo de 7 años, expediente administrativo nº NUM000 .

En la sentencia recurrida se indica que el recurrente contaba con una autorización de residencia permanente -ahora residencia de larga duración- lo que descarta la aplicación automática, sin ponderación de circunstancias, del art. 57.2 LOEx. Cita al efecto la sentencia del Pleno de la Sala del TSJ de Aragón de 30 de abril de 2012. Enumera las condenas del recurrente y también las circunstancias de arraigo y concluye que el actor ha sido condenado a la pena de 4 años, 6 meses y un día de prisión por delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud (cocaína) y da por reproducidos los hechos probados que sustentan la condena penal. Y valora que el delito es grave y afecta a la seguridad y al orden público, dañando directamente al consumidor que adquiere la droga e indirectamente da lugar a delincuencia derivada de dicho delito. Respecto al arraigo destaca que la actividad laboral es en el centro penitenciario desde julio de 2015, que la oferta de trabajo no tiene relevancia suficiente para enervar la gravedad del delito cometido, y que el arraigo familiar relativo a hermana, cuñado y primo no tiene entidad bastante.

La parte apelante se muestra disconforme con dicha argumentación y solicita una interpretación de la normativa acorde con los derechos fundamentales de la persona, que incluya un examen de la residencia en España del recurrente. Destaca de nuevo su arraigo por entender que no ha sido debidamente valorado; reprocha lo que considera que es una falta de motivación; insiste en la importancia del tiempo de residencia, desde 2000, como factor determinante para la concesión de la autorización de residencia de larga duración -art. 32.2 LOEx-. Niega que existan datos que justifiquen la denegación por razones de orden público o que el recurrente constituya una amenaza actual para la convivencia o la seguridad, sin que baste una sola condena penal para excluir la concesión de la autorización de residente de larga duración. Aduce que su comportamiento en prisión ha sido excelente; ha participado en las actividades del centro penitenciario y en la actualidad, tras obtener el tercer grado penitenciario, no ha parado de trabajar. Insiste en el arraigo familiar, porque aquí cuenta con su hermana, cuñado y un primo, mientras que en su país de origen no cuenta con nadie. Destaca que ha trabajado con 7 años de cotización a la Seguridad Social.

El abogado del Estado se opone al recurso y destaca la gravedad de la conducta del recurrente. Sostiene que la sentencia hace una valoración debidamente motivada de todos los hechos concurrentes.

Para resolver el recurso de apelación debemos indicar en primer lugar que no debemos comparar el arraigo que posee el recurrente en España con el que mantiene en el país del que es nacional, Gambia, sino la relevancia de las circunstancias correspondientes a su estancia en España, que luego se analizarán. Como tampoco resulta relevante que haya mantenido una buena conducta en prisión, bajo un régimen de especial sujeción motivado por un comportamiento delictivo sancionado penalmente, sino el que pueda desarrollar en libertad, que es el que le ha llevado a prisión.

Por lo demás, la sentencia valora correctamente la totalidad de las circunstancias concurrentes, tanto el tiempo de estancia como el arraigo familiar -en este caso solo de línea colateral, de menor rango que el que tendría con familiares de línea directa, o con esposa e hijos a su cargo- y la actividad laboral.

Sobre esta última hay que precisar que los seis años, cinco meses y once días que justifica de cotización con su escrito de demanda, durante su residencia previa al dictado de la resolución recurrida, concluyen realmente en diciembre de 2008. Después de ese mes percibe prestaciones y subsidios por desempleo en 2009, 2010 y 2011, y el trabajo posterior se realiza ya en el Centro penitenciario o tras la obtención del tercer grado, después del dictado de la resolución administrativa. Estas fechas enlazan con las de las condenas que constan en el Registro Central de Penados: una condena de 28 de diciembre de 2005 por delito de hurto; una condena de 24 de febrero de 2012 por tráfico de drogas cualificado a la pena de un año de prisión, con pena suspendida por tres años desde el 26 de marzo de 2012; y una condena de 21 de abril de 2015 por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud -cocaína- por hechos cometidos el 22 de agosto de 2014, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión. De los hechos descritos de infiere la ausencia de medios lícitos de vida desde mediados de 2011 y la comisión de delitos que proporcionan sustanciosos ingresos ilícitos. Y respecto a la vigencia de los antecedentes penales por las dos últimas condenas baste señalar que los mismos no han sido cancelados. La vigencia del último antecedente penal no se discute y la condena de 24 de febrero de 2012 se suspendió el 26 de marzo de 2012 durante tres años, constando que dentro de este lapso el recurrente delinquió de nuevo cometiendo otro delito contra la salud pública.

En la sentencia se valora de forma prevalente la gravedad de la actividad delictiva, motivando debidamente la conclusión que alcanza, debidamente fundada, si bien en un sentido distinto del pretendido por el recurrente, concediendo preeminencia al interés general de protección del orden y la seguridad pública en atención a la gravedad del último delito cometido y del reproche que este tipo de actividad delictiva merece en la sociedad española.

En este sentido el art. 32 de la L.O. 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social dispone: '2. Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los periodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente.' Y el art. 57.5 del mismo texto legal establece: ' 5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. [...]'.

Junto a ello, el considerando octavo y los arts. 6 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, establecen: (8) Además, los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave. (...) Artículo 6. Orden público y seguridad pública 1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública , o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

Con esta regulación europea no debe haber una vinculación automática entre antecedentes penales y denegación del estatuto de residente de larga duración.

El artículo 12.1.establece que 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ', y el punto 3 del mismo artículo que 'Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración , los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

Sobre este propio concepto jurídico 'europeo', indeterminado y restrictivo, según indicación del Tribunal de Luxemburgo, puede decirse que contraría el orden público quien realiza actividades que impidan el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivos o impide o menoscaba el normal desenvolvimiento de las instituciones. Señala la STJCCEE de 27 de octubre de 1.977, que la noción del orden público supone en todo caso la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. Más recientemente, la STJCCEE de 10 de julio de 2.008 (C 33/2.007) se pronuncia sobre la cuestión que nos ocupa y señala: '(23) la Jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las Sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la Sentencia de 29 de abril de 2.004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01, Rec. p. I 5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575) , que las medidas de orden público o de seguridad pública , para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

En la aplicación al caso de la anterior doctrina lo cierto es que analizados los datos obrantes en el expediente administrativo y en el procedimiento judicial debemos concluir en el mismo sentido que se razona en la sentencia recurrida y de conformidad con el criterio reiterado por esta Sala en numerosas sentencias en las que valorando la relevancia de delitos como el que nos ocupa de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud -en este caso, cocaína- se concluye destacando su gravedad y la amenaza que suponen para la seguridad y orden públicos a los efectos ahora examinados de expulsión de un residente de larga duración.

Son delitos que tienen una gran trascendencia tanto para la salud de los adquirentes de la sustancia, como de forma refleja por ser fuente de nuevos hechos delictivos motivados por la adicción que crea su consumo -en este caso de cocaína-. La conducta del solicitante atenta sin duda contra la convivencia social. El juicio de ponderación viene impuesto por la conducta personal del sujeto, no por la de terceros, y la incidencia de la medida sobre la situación personal y económica del recurrente y sus familiares no debe impedir en este caso la expulsión acordada, dada la gravedad que para la seguridad y el orden público tiene la conducta del solicitante, que prevalece en este caso sobre las circunstancias de arraigo antes descritas -una vinculación familiar de rango menor, con dos parientes de rama colateral, y un lejano arraigo laboral que solo ha sido retomado -fuera del establecimiento penitenciario- después del dictado de la resolución administrativa, tras la excarcelación del apelante-. Los largos años de residencia han dado lugar, en fin, a un número muy limitado de años de cotización -7 frente a 18-, todo lo cual refuerza la conclusión ya alcanzada -correctamente- en primera instancia.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas del presente recurso de apelación al recurrente, al desestimarse totalmente el recurso.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Laureano contra la sentencia nº 278/2017, de 19 de diciembre, dictada en el procedimiento abreviado nº 143/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Zaragoza.



SEGUNDO.- Imponemos las costas del presente recurso de apelación al recurrente.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.