Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 251/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 200/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000200/2017
NIG: 3501633320170000214
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000251/2018
Demandante: EUROPEA DE FINANCIACION E INVERSIÓN SL; Procurador: ANGEL LUIS NIETO
HERRERO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as
D. Cesar José García Otero
Presidente
D. Jaime Borras Moya
D. ª Inmaculada Rodríguez Falcón
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de mayo de 2018
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias, integrada por los Sres. Magistrados/as, anotados al margen, el recurso Contencioso -
Administrativo nº 200/2017, interpuesto por el Procurador don Angel Luis Nieto Herrero, en representación
de EUROPEA DE FINANCIACION E INVERSION S.L. . contra la Resolución del TEAR de Canarias, de 27
de febrero de 2017
Ha intervenido el/la Sr./Sra Abogado del Estado en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El TEAR de Canarias en Resolución de e 27 de febrero de 2017, por la que el TEAR de Canarias desestimó la reclamación número 35/00198/2014 y las acumuladas con los número 25/00426/2014 y 35/00427/2014, interpuesta contra Acuerdo de liquidación en concepto tributario por el impuesto de Sociedades.



SEGUNDO.- En su momento procesal oportuno se formuló demanda por la parte actora, interesando se dicte sentencia por la que estimando la demanda se anule la resolución impugnada.-

TERCERO.- La administración contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte actora suplicando la desestimación del recurso.-

CUARTO.- No se recibió el proceso a prueba, y formuladas conclusiones escritas, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización. Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección doña Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Resolución del TEAR de 27 de febrero de 2017, por la que el TEAR de Canarias desestimó la reclamación número 35/00198/2014 y las acumuladas con los número 25/00426/2014 y 35/00427/2014, interpuesta contra Acuerdo de liquidación en concepto tributario por el impuesto de Sociedades.

Los motivos de imugnación son dos: 1.- Las dilaciones que no deben imputarse a la administración y que han sido calculadas en el acuerdo de liquidación son superiores a las que se recogen en el Acta de disconformidad de la que traen causa.

El recurrente aduce que en el Acta de liquidación los días que ele imputan fueron 112; mientras que en el Acta de disconformidad fueron 105. Es decir que se incremento entre las sucesivas actas los periodos de dilación y que no se le dio nuevo traslado para alegar sobre ello, causándole indefensión.

La Administración demandada admite que no se dio el traslado previsto en el artículo 188.3 del Real Decreto 1065/2007, pero opone que no se causó indefensión material, porque aún prescidiendo de los 7 días añadidos, no se habría superado el plazo de prescripción para liquidar la deuda tributaria, habida cuenta que el plazo máximo de duración del proceidmiento inspector finalizaría el 1 de marzo d e2014.

En el Acuerdo de liquidación se hace hace constar que fueron dos los aplazamientos: 1.- Dilación 1, desde la citación a la primera comparecencia en las oficinas de la Inspección de los tributos el día 18/12/2012, debiendo aportar ese día determinada documentación contrascendencia tributaria hasta el día 01/02/2013 en la que se aportó la documentaciónrequerida. ( 45 días naturales) . Que se justifica la corrección por error aritmético y de computo del actuario 2.- La dilación por solicitud de aplazamiento debe computar desde el 11/07/2013 hasta el 16/09/2013, en la que se restaron 8 días de los cumputados por el actuario, quedando en 67 de los 75 iniciales.

No se discute el concepto ni la existencia de la dilación en un caso por no aportar documentación y en otro, por pedir aplazamiento. Existe por tanto dilación por causa no imputable a la Administración Tributaria prevista en el artículo 104.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y 102.5 del Real Decreto 1065/2007.

Pero a efectos de poder declarar la nulidad la parte debió indicar en qué concreto aspecto le ha causado indefensión material. Sin que sea valido el motivo aducido respecto a la prescripción del derecho de la administración a liquidar la deuda tributaria, cuando el periodo de prescripción se había interrumpido por la incoación del procedimiento inspector. Teniendo en cuenta además, que el inicio del procedimiento inspector se produjo el 18 de diciembre de 2012, y el Acuerdo de liquidación el 20 de diciembre de 2013. Debiendo excluir del cómputo los 112 días que la Administración indica en el acta de liquidación.

El ajuste realizado en la base imponible declarada por el obligado tributario es el derivado de la integración en la base imponible del ejercicio 2009 de parte de la Reserva para Inversiones en Canarias (en adelante 'RIC') dotada por el contribuyente en el ejercicio 2005 y que la inspección considera probado que no ha cumplido los requisitos necesarios para su aplicación. El resto de la RIC dotada fue regularizado voluntariamente por el obligado tributario con motivo de la presentación de la declaración-liquidación del periodo impositivo 2008. Compartimos los pronunciamientos de la SAN de 3 de julio de 2017( Rec. 259/2014) respecto a la necesidad de que el defecto cause indefensión material para que el acuerdo liquidatorio sea nulo por lo que el derecho de defensa del recurrente no se ha visto mermado.

Teniendo, además, en consideración que al tratarse de un impuesto de Sociedades, como señalamos en la Sentencia de 13 de octubre de 2015, Rec. 418/2013, ' Por tanto, en el caso, la discusión sobre caducidad del procedimiento inspector carece de relevancia pues estamos ante actuaciones de comprobación e investigación del impuesto sobre sociedades, ejercicio 2007, que, como es sabido, se devenga el último día del período impositivo, de forma que los sujetos pasivos quedan obligados a presentar y suscribir una declaración por este impuesto en el plazo de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del período impositivo.

Por tanto, al coincidir el periodo impositivo con el año natural, la fecha final era el 31 de diciembre de 2.007, por lo que el plazo de presentación de la declaración/autoliquidación finalizaba a los 25 días naturales siguientes a seis meses posteriores a la conclusión del periodo impositivo, de forma que, incluso tomando como dicha inicial el primero para presentar la declaración - que sería el 2 de enero de 2.008- resulta que la notificación de la liquidación, tuvo lugar el 11 de abril de 2.011, lo que significa que, en el momento en el que finalizó el procedimiento de inspección, no había prescrito el derecho de la Administración a la determinación de la deuda tributaria por medio de la liquidación. .

En definitiva, no medió ese plazo de cuatro años entre fecha de presentación de la autoliquidación y notificación de la liquidación, por lo que la caducidad no produjo el efecto de prescripción del derecho a liquidar.

Sin perjuicio de lo cual cabe añadir que si es posible entender que la falta de presentación de determinada documentación, o incluso la situación de baja por enfermedad del administrador del obligado tributario deben entenderse como dilaciones no imputables a la Administración Tributaria que en el informe ampliatorio hace una relación pormenorizada de los periodos en los que se debe excluir cualquier responsabilidad de la Administración en la dilación.'

SEGUNDO.- En cuanto al motivo de fondo del recurso la regularización deriva del incumplimiento de los requisitos del artículo 27 de la Ley 19/1994, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de canarias, sobre la Reserva para Inversiones en Canarias (en adelante 'RIC') qie es mi incentivo fiscal a la inversión en las Islas Canarias que, para las sociedades, opera sobre la base imponible del impuesto en forma de reducción, a través del oportuno ajuste extracontable negativo.

El artículo 27.4 de la Ley 19/1994 de Régimen Económico-Fiscal de Canarias dispone 4. Las cantidades destinadas a la reserva para inversiones en Canarias deberán materializarse en el plazo máximo de tres años, contados desde la fecha del devengo del impuesto correspondiente al ejercicio en que se ha dotado la misma, en la realización de alguna de las siguientes inversiones: a) La adquisición de activos fijos situados o recibidos en el archipiélago canario, utilizados en el mismo y necesarios para el desarrollo de actividades empresariales del sujeto pasivo o que contribuyan a la mejora y protección del medio ambiente en el territorio canario. A tal efecto se entenderán situados y utilizados en el archipiélago las aeronaves que tengan su base en Canarias y los buques con pabellón español y matriculados en Canarias, incluidos los inscritos en el Registro Especial de Buques y Empresas Navieras.

Se considerarán como adquisición de activo fijo las inversiones realizadas por arrendatarios en inmuebles, cuando el arrendamiento tenga una duración mínima de cinco años, y las inversiones destinadas a la rehabilitación de un activo fijo si, en ambos casos, cumplen los requisitos contables para ser consideradas como activo fijo para el inversor.

En el caso de la entidad recurrente se materializó con una compra de una nave industrial por importe de 366.000€ adquirida en virtud de escritura pública a la entidad INMOBILIARIA MONTECASTILLO SL el 15 de diciembre de 2009, fecha en la que también constituyó la COMUNIDAD DE BIENES LAS MARINAS DE FUERTEVENTURA, (en adelante CBLM) para coordinar y gestionar conjuntamente el alquiler de las viviendas, Naves industriales, anteriormente relacionadas y/o cualquier otra propiedad inmobiliaria, en la Provincia de Las Palmas...'.

En relación a la interpretación del artículo 27.4 de la Ley 19/1994 , el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 9 de julio de 2012, Rec. 2560/2010 , ha señalado en su FJ 4º señala que : ' el manejo conjunto de los artículos 27.1 de la Ley 19/1994 que permite a las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades la ' reducción de la base imponible de este impuesto de las cantidades que, con relación a los establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo', y 40.Dos de la Ley 18/1991 en relación con el 25.2 de la Ley 40/1998, que definen las sociedades de mera tenencia de bienes, preceptos que a la luz de los hechos que aparecen probados, le permite declarar que para que el beneficio fiscal que supone la concurrencia del RIC pueda tener lugar, los rendimientos obtenidos por la Sociedad recurrente deben provenir de una actividad empresarial ', Esta Sala en su sede de Santa Cruz de Tenerife, en los mismos términos se ha pronunciado en sentencia de 8 de febrero de 2009,(Rec. 451/2009)señaló que : 'ha de confirmarse la interpretación del artículo 27 efectuada por la resolución impugnada, al declarar exigible, en la actividad de arrendamiento de inmuebles, la doble concurrencia de local exclusivamente destinado a la gestión y persona empleada con contrato laboral para llevarla a cabo al objeto de que pueda calificarse como actividad económica generadora de beneficios susceptibles de dotar la Reserva para Inversiones en Canarias. Se trata de una interpretación que esta Sala ha mantenido en reiteradas ocasiones, como en la Sentencia de 31 de diciembre de 2009 , en la que señalamos: ejos de tener el arriendo de inmuebles un tratamiento distinto en la normativa del Impuesto sobre Sociedades y en la del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en el sentido de no precisarse en el primer caso de los requisitos adicionales de empleado y local y sí en el segundo de los impuestos, lo realmente cierto es que cuando el Art. 75.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , con ocasión de regular las sociedades transparentes, remite al Art. 40 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del IRPF (actual Art. 25 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre ) no lo hace a los fines de determinar si una sociedad tiene o no el carácter de sociedad transparente en un ejercicio determinado, sino para dejar clarificado el concepto o definición de actividades empresariales o profesionales en los términos proporcionados por los citados preceptos de la Ley del IRPF, sin que sean, por tanto, los requisitos adicionales de empleado y local privativos de las sociedades de mera tenencia de bienes, ni tampoco del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, tributo este último en que si no concurren aquellas circunstancias en un arriendo de inmuebles realizado por personas físicas, se califica el mismo como rendimiento de capital inmobiliario en lugar de rendimiento de actividades económicas...' Por último en idénticos sentido la Sentencia de esta Sala de 27 de diciembre de 2012,(Rec. 220/2011), condensó la interpretación que había de realizarse en torno al local y a la persona contratada: ' Esta sección ha interpretado que es exigible no solo 'que el arrendamiento constituya el objeto social de la entidad, o, cuando menos, sea uno de ellos, sino que 'además', concurran las circunstancias del apdo 2 del artículo 25 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , que exige para entender que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica: en primer lugar, que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local 'exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma' , lo que significa un local en exclusiva dedicado a la actividad de arrendamiento al margen de los que la sociedad pueda destinar a su actividad económica principal,; y, en segundo lugar, que para la ordenación de esta actividad económica ( la de arrendamiento) se cuente, al menos, con una persona empleada, con contrato laboral y a jornada completa; es decir, el empleado lo será para esta actividad, al margen de los empleados que pueda tener la sociedad para el desarrollo de su actividad principal.' La administración admite que la Comunidad de Bienes pueda realizar la materialización indirecta de las dotaciones a la RIC, por lo que esta cuestión es pacífica, pero niega que la misma tenga actividad económica: 1.- Visita realizada el 3 de mayo de 2013 en el local de la misma en la que encontró a un empleado quien dijo estar contratado con carácter indefinido desde 2012, y en una cristalera de unos 30 metros cuadrados, totalmente diáfanas, en las cuales se encuentra una mesa de oficina, 3 sillas (una para el trabajador y otras dos para los clientes) y 4 bandejas de documentación. Se encontraron pegados en los cristales unas unas fotografías de las viviendas puestas en explotación y un letrero que indicaba la disponibilidad de viviendas y naves industriales para alquilar y un número de teléfono.

2.- No había documentación, indicando que sus funciones eran mostrar los inmuebles y , recoger y enviar documentos a las oficinas centrales, sitas en Las Palmas.

3.- Los contratos aportados fueron nueve en relación a viviendas, pero respecto a la nave industrial no constaba contratos de arrendamientos.

4.- Los ejercicios de la Comunidad de Bienes reflejaban que los gastos originados por el empleado superan los ingresos por arrendamientos obtenidos.

5.- Los datos bancarios reflejaban que la Comunidad tenía cinco viviendas alquiladas, pero que las naves industriales no fueron alquiladas nunca.

Las conclusiones de la Inspección fueron: 1.- La aportación de fotos, en las cuales apenas se puede observar la existencia de un inmueble no justifican la existencia de un local dedicado a la gestión de los arrendamientos. En cuanto a las fotos tomadas del inmueble y que figuran en el expediente, consta la de un local prácticamente vacío y sin actividad aparente.

2.- No constan otro tipo de gastos relacionados con un presunto funcionamiento de ese local afecto en la isla de Fuerteventura, a saber: gastos de luz, agua, arrendamiento o autoconsumos, IBI en su caso.

La justificación de la comunidad era que se deban de alta y baja en los servicios al iniciar y finalizar cada contrato de arrendamiento.

3.- El empleado encontrado en Fuerteventura no era el mismo que se identificó como empleado de la empresa. (Aquél afirmó que el Sr. Diaz Ponce que estaba contratado desde 2009 se fue para su país de origen. ). Pero el problema es que la persona contratada en 2009 tenía su centro de trabajo en Gran Canaria, y no en Fuerteventura, como el segundo empleado. Por ello la Administración señala que ' resulta muy complicado entender cómo puede vincularse un trabajador a una determinada actividad económica cuando el local presuntamente afecto se encuentra en la isla de Fuerteventura y sin embargo se fija como centro de trabajo del empleado las oficinas o domicilio fiscal de la Comunidad de bienes en otra isla distinta (Gran Canaria). No se aprecia ni siquiera la comisión de un eventual error en la confección del mismo, toda vez que además de no haber sido denunciado el mismo, consta que en la comunicación de la copia básica del contrato de trabajo realizada al Servicio Público de Empleo Estatal con fecha 18/02/2010(documentación adjunta a diligencia nº 3) se hace constar que el domicilio del centro de trabajo es el municipio de Las Palmas de Gran Canaria (35016).' Las conclusiones las consideramos correctas. No ha quedado acreditada la existencia de una actividad económica, por tener escasa entidad, y en particular respecto a la nave no se ha arrendado, además de que, es difícilmente comprensible admitir una actividad económica cuyos gastos sean mayores que sus ingresos, en los que además, el local se da alta y baja a los servicios esenciales, y por último, y también que los empleados se encuentren en una isla distinta a la de gestión de los arrendamientos.

No se justifica la existencia de una actividad empresarial dedicada al arrendamiento de bienes inmuebles, y en particular, al que materializó la RIC. En este sentido, se trata de un incentivo fiscal para las islas canarias, y no se ha creado ninguna empresa en Fuerteventura para la gestión de los arrendamientos, sin que sea suficiente, con haber mantenido un empleado en Las Palmas, y la nave sin arrendar durante varios años en Fuerteventura.

Las empresas son una organización de bienes, persona, y capital para obtener un fin económico, que es obtener un lucro lícito de una actividad que se desarrolla. En el caso, no basta con poner un local 'itinerante' que ni siquiera se mantiene con los servicios de forma permanente, y en el que ni siquiera se encuentra la documentación de la empresa; y un empleado que ni siquiera estaba en el lugar del inmueble, ni por supuesto en el local de negocios, durante la materialización y los años siguientes. No se trata, por tanto, de un local y un empleado; ni de hacer unos cálculos que permitan considerar más rentable obtener el incentivo manteniendo un local y un empleado; sino que por el contrario es decisivo que del acervo probatorio, esto es, del conjunto de los datos que se aporten merezca credibilidad, la existencia de la actividad empresarial.

Pese al desarrollo del acta de liquidación sobre la cuestión, la demanda no aporta prueba alguna que aclare por qué no aportó más que dos recibos de agua y luz, además, de que el trabajador contratado estaba de alta como oficial desde el 15 de noviembre de 2012, ya que inicialmente se le dio de alta como albañil, y el trabajador anterior, al parecer, volvió a su país.( Diligencia Cinco) Frente a las pruebas expuestas por la administración expone, y frente a las cuales el demandante ni siquiera ha solicitado prueba alguna que demuestre la existencia de la actividad económica.

Por todo lo anterior se considera que no ha quedado probado el carácter de actividad económica de la actividad de arrendamiento en sede de la entidad Comunidad de bienes Las Marinas de Fuerteventura, para materializar la RIC.

Se impone la desestimación del presente recurso, con imposición de costas a la parte actora como litigante vencida.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo número 200/2017 nterpuesto por el Procurador don Angel Luis Nieto Herrero, en representación de EUROPEA DE FINANCIACION E INVERSION S.L. . contra la Resolución del TEAR de Canarias, de 27 de febrero de 2017, que confirmamos.

Con imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia que se notificará a las partes y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, una vez sea firme lo pronunciamos, mandamos y firmamos.